В цілому я підтримав Рішення Конституційного Суду України від 1 листопада 2022 року № 2-р/2022 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до статті 80 Конституції України (щодо недоторканності народних депутатів України)" (щодо конституційного контролю змін до Конституції України після набрання ними чинності) (далі - Рішення), однак вирішив підготувати окрему (збіжну) думку з огляду на незгоду з низкою підходів та аргументів у його мотивувальній частині.

Спочатку про те, що я підтримав Рішення, яким Конституційний Суд України (далі - Суд) визнав конституційним Закон України "Про внесення змін до статті 80 Конституції України (щодо недоторканності народних депутатів України)" (далі - Закон), з двох мотивів: 1) Суд підтвердив власні конституційні повноваження щодо подальшого контролю (a posteriori) за конституційними поправками; 2) Суд зробив конституційне застереження щодо процедури ухвалення Закону; 3) вважаю, що загалом Рішення в його резолютивній частині є правильним, оскільки визнання неконституційним рішення парламенту, який виступає в ролі вторинної, тобто уповноваженої народом через Конституцію України, установчої влади, має бути заснованим на таких аргументах, які безумовно і з усією очевидністю демонструють його невідповідність Основному Закону України з урахуванням принципу визначеності та стабільності конституційного тексту й конституційних правовідносин. У цьому випадку подібна ситуація була відсутньою. На моє переконання, під час подальшого конституційного контролю конституційність законів, якими внесені зміни до Конституції України, повинна оцінюватись у Суді за більш вимогливим стандартом ніж конституційність звичайних законів. В аргументах конституційного подання до Суду не знайшлося таких переконливих аргументів, які би Суд оцінив як такі, що переважають презумпцію конституційності Закону з огляду на процедуру його ухвалення. Щодо змісту Закону питання неконституційності не порушувалося перед Судом взагалі.

Це питання гостро постало після відомого Рішення Суду від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010, яким було визнано масштабну конституційну поправку 2004 року неконституційною через шість років після її ухвалення. Внаслідок рішення Суду і особливо заходів щодо його виконання текст Основного Закону України було істотно змінено, зокрема переформатовано форму правління. Триваючі дискусії (і кримінальні провадження) з цього питання були пов’язані передовсім із тим, що тогочасний Президент України Віктор Янукович отримав новий обсяг конституційних повноважень за наслідками цього рішення, а не волі народу України. Масштабність зміни тексту Конституції України і специфічний організаційний супровід підготовки до ухвалення та виконання Рішення Суду від 30 вересня 2010 року різко порушили питання: а чи взагалі можливо, що конституційний контроль здійснюється щодо конституційної поправки вже після того, як її приписи стали частиною "тіла конституції". Суд мав чітко відповісти на це питання в Рішенні.

У Рішенні наголошено з цього приводу, що подальший конституційний контроль над конституційною поправкою обумовлений таким:

"Конституційному Суду України належить здійснювати подальший (а posteriori) конституційний контроль щодо конституційних поправок після набрання ними чинності, оскільки відсутність судового контролю за процедурою розгляду та ухвалення відповідних законів, що її визначено приписами розділу XIII Конституції України, може мати наслідком обмеження чи скасування прав і свобод людини і громадянина, ліквідацію незалежності чи порушення територіальної цілісності або зміну конституційного ладу у спосіб, не передбачений Конституцією України" (друге речення підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини ). Такий аргумент на підтримку контролю a posteriori за конституційною поправкою не є достатнім та потребує істотного розширення.

З цією метою наведу, принаймні, п’ять аргументів.

1. Саме для наведених у Рішенні трьох конституційних цінностей: (а) незалежність і суверенітет держави; б) її територіальна цілісність; в) повага до прав і свобод людини) приписами статті 159 Основного Закону України встановлено передувальний (a priori) конституційний контроль за проєктом конституційної поправки. І навряд чи буде правильно припускати, що Суд повинен двічі перевіряти конституційну поправку на відповідність одним і тим самим приписам Конституції України - до і після ухвалення конституційної поправки.

Подальший контроль за конституційною поправкою в Україні має бути мотивований і тим, що передувальний контроль за її змістом є доволі обмеженим з боку Суду, хоч він і спрямований на захист основоположних конституційних цінностей.

Останнім часом принцип поваги до прав і свобод людини (гарантії від їх скасування та обмеження) і правова наука, і офіційна конституційна доктрина сприймають максимально широко з огляду на дух (дизайн цінностей) Конституції України. Тому, говорячи про встановлену в статті 157 Конституції України заборону скасування чи обмеження прав і свобод людини, спочатку справді слід зважити на питання захисту конституційного тексту від вилучення певних норм чи їх таку модифікацію, яка, по суті, буде означати таке скасування чи обмеження. Однак захист конституційного тексту є тільки першим кроком у тесті на контроль за дотриманням конституційною поправкою наведеної заборони. Світовий досвід, і зокрема нівелювання конституційної системи Веймарської Республіки, яке часто не полягало в текстуальних змінах до Конституції, однак мало результатом повне заперечення прав і свобод, змінили сучасні підходи до розуміння конституційних гарантій прав і свобод людини.

Права і свободи людини сьогодні не можуть сприйматися в рамках лише позитивістської юриспруденції - як письмові формулювання в текстах, навіть і конституційного рівня, що підтверджене конституційною юриспруденцією цивілізованих держав. Сама Конституція України, як і конституції інших демократичних держав, заснованих на верховенстві права, не є нейтральною щодо цінностей, навпаки, її каркас складається з системи конституційних цінностей, серед яких центральною є повага до прав і свобод людини. Це означає, що спроби руйнування такого конституційного порядку передовсім є посяганням на повагу до прав і свобод людини, хоча вони можуть не стосуватися формулювань тексту Конституції України, якими гарантовані певні конкретні права і свободи людини (так само як і незалежності України чи її територіальної цілісності). Йдеться про розуміння прав і свобод людини як стану захищеності людини в конституційному просторі, організованому в такий спосіб, що життя, свобода і гідність людини є захищеними і нормативними засобами (в тому числі й формулюваннями в положеннях розділу II Конституції України), і певним порядком функціонування конституційних інститутів (зокрема, принципом верховенства права, поділу влади). З самого початку втілення конституційної ідеї, уже більше двох століть, цей зв’язок не піддається сумніву, оскільки ще в 1789 році у Декларації прав людини і громадянина Франції було визначено: "Суспільство, у якому не забезпечуються гарантії прав та відсутній поділ влади, не має конституції" (стаття 16).

Розширене розуміння захисту прав і свобод людини дозволяє розширити конституційний контент, який підлягає передувальному конституційному контролю з боку Суду за конституційними поправками.

Така ідея почала впроваджуватись і в нашій офіційній конституційній доктрині. Так, у Висновку Конституційного Суду України від 16 грудня 2019 року № 7-в/2019 щодо проекту закону України про внесення змін до Конституції України стосовно запровадження нових повноважень Президента України, зокрема, було зазначено, що поділ влади є основним засобом та неодмінною умовою запобігання концентрації влади, а отже, є інструментом проти зловживань нею задля адекватної реалізації прав і свобод людини і громадянина. Таким чином, поділ влади є гарантією прав і свобод людини і громадянина. Тому будь-яке порушення принципу поділу влади, що призводить до її концентрації, у тому числі суміщення не належних певним органам державної влади функцій, порушує гарантії прав і свобод людини і громадянина (перше речення абзацу п’ятнадцятого пункту 10 мотивувальної частини).

Однак наведені підходи (розширене сприйняття захисту прав людини) в конституційній практиці роблять лише перші кроки і в сукупності з рівнем правової культури в "молодій демократії" потребують додаткових інституційних гарантій, які покликані захистити ціннісне "ядро" Конституції України. Однією з найбільш ефективних гарантій саме і виступає подальший контроль за конституційною поправкою з боку Суду.

2. Встановлена Конституцією України процедура ухвалення законів про внесення змін до неї механізмами передувального конституційного контролю захищена також лише частково, оскільки частиною другою статті 157 встановлено лише те, що "Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану". Цей конституційний припис функціонально призначений для гарантування ситуації, за якою процес внесення змін до Конституції України має бути відкритим, зваженим і відображати широку суспільну дискусію з питань, які є предметом відповідного проекту закону України. Такі ознаки здійснення вторинної установчої влади в Україні покликані підтримати демократичні умови для повноцінного волевияву Українського народу. Однак в умовах воєнного або надзвичайного стану така демократична легітимність конституційного процесу може опинитися під загрозою.

Наведена конституційна заборона у частині другій статті 157 Основного Закону України є предметом передувального конституційного контролю, як і вимоги статті 158 Конституції України, якими встановлено, що "Законопроект про внесення змін до Конституції України, який розглядався Верховною Радою України, і закон не був прийнятий, може бути поданий до Верховної Ради України не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення щодо цього законопроекту" ( частина перша ), а також те, що "Верховна Рада України протягом строку своїх повноважень не може двічі змінювати одні й ті самі положення Конституції України". Однак статті 157 і 158 Конституції України не вичерпують усіх вимог Основного Закону України до процедури внесення та ухвалення конституційної поправки, навпаки - їх слід сприймати системно у зв’язку з іншими процедурними вимогами з цього питання, а саме:

A. вимоги до суб’єктів внесення проекту конституційної поправки до Верховної Ради України (стаття 154);

B. вимоги до попереднього схвалення конституційної поправки, а також вимоги до кінцевого рішення про її ухвалення: "вважається прийнятим, якщо на наступній черговій сесії Верховної Ради України за нього проголосувало не менш як дві третини від конституційного складу Верховної Ради України" (стаття 155);

C. вимоги до суб’єктів внесення конституційної поправки, якою вносяться зміни до розділів I, III та XIII Конституції України та умов її ухвалення (стаття 156).

Підкреслю - всі ці встановлені Конституцією України процедурні вимоги до внесення й ухвалення конституційної поправки не захищені зовсім механізмом передувального конституційного контролю, предмет якого зазначено у статтях 157 і 158 Основного Закону України, що ще раз підтверджує потребу в подальшому конституційному контролі за конституційною поправкою.

3. Процедурні вимоги щодо конституційної поправки зазначені не тільки у наведених конституційних приписах розділу XIII Основного Закону України. Конституція України встановлює їх у багатьох інших нормах, які відображають цінності демократії та верховенства права. Наприклад, якщо парламент наділений повноваженням "внесення змін до Конституції України в межах і порядку, передбачених розділом XIII цієї Конституції" (пункт 1 частини першої статті 85 Конституції України), то це означає, що він здійснює це повноваження не інакше як у дусі демократії (відкрито, з дотриманням прав опозиції, вільної дискусії в парламенті та в суспільстві). Відповідні процедури можуть бути захищені виключно у спосіб подальшого конституційного контролю, оскільки висновок Судом про дотримання вимог статей 157 і 158 Основного Закону України (передувальний конституційний контроль) подається фактично на самому початку руху проекту конституційної поправки в парламенті.

4. Таке повноваження Суду вже було підтверджено у його юридичних позиціях, зокрема у Рішенні від 26 червня 2008 року № 13-рп/2008 було зазначено, що Конституція України (стаття 150) не передбачає застережень (як це встановлено пунктом 30 частини першої статті 106 Конституції України щодо обмеження права Президента України накладати вето на такі закони) щодо можливості Конституційним Судом України здійснити подальший конституційний контроль за законом про внесення змін до Конституції України після його прийняття Верховною Радою України (перше речення абзацу третього підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини).

5. Нарешті, навіть Європейська комісія "За демократію через право" (Венеційська комісія) в Amicus Curiae brief на запит Суду, навівши в пункті 55 аргументи на підтримку подальшого контролю за конституційними поправками, наголосила щодо цієї справи, що саме Суд повинен самостійно й остаточно надати офіційне тлумачення Конституції України з цього питання. При цьому було зазначено, що "Комісія вважає, що існують вагомі аргументи для виправдання визнання цього повноваження, принаймні, коли це необхідно для забезпечення контролю поправок, які не були належним чином подані на попередній розгляд. Однак таке повноваження може здійснюватися лише в чітко визначених межах і для цілей статей 5, 157, 158 і 159 Конституції та не повинно позбавляти чинності повноваження чи акти законодавчого органу - конституцієдавця..." (пункт 69) [CDL-AD(2022)012-e Ukraine - Amicus Curiae brief on the limits of subsequent (a posteriori) review of constitutional amendments by the Constitutional Court, adopted by the Venice Commission at its 131st Plenary Session (Venice, 17-18 June 2022)].

Вважаю, що лише частково. Спочатку про масштаб конституційного контролю в цьому питанні. Як уже було відзначено, після попереднього схвалення кінцеве рішення про конституційну поправку "вважається прийнятим, якщо на наступній черговій сесії Верховної Ради України за нього проголосувало не менш як дві третини від конституційного складу Верховної Ради України" (стаття 155 Конституції України). Тобто конституцієдавець у конституційному тексті чітко наголосив на тому, що парламент для ухвалення конституційної поправки голосує двічі, причому другий раз - обов’язково на наступній черговій сесії. У такий спосіб він акцентував, що для уникнення поспішності та "охолодження" політичних емоцій у питанні внесення змін до Конституції України два голосування у Верховній Раді України мають бути розведені в часі.