Конституційний Суд України Рішенням у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 (далі - Рішення) визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2 Кримінального кодексу України (далі - Кодекс).

На підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" вважаю за необхідне викласти окрему думку з метою більш детального роз'яснення питань, які порушені у Рішенні та є важливими для розуміння конституційних принципів верховенства права та презумпції невинуватості.

Мотивувальна частина Рішення є результатом тривалих обговорень між суддями з метою знайдення консенсусу. Це означає, що не всі міркування і обґрунтування, якими керувалися судді, дістали відображення в тексті Рішення. Перед тим як перейти до детального викладення моєї позиції, вважаю за доцільне навести додаткові аргументи на підтвердження неконституційності формулювання статті 368-2 Кодексу.

По-перше, слід зауважити, що Конституційний Суд України (далі - Суд), визнавши неконституційною статтю 368-2 Кодексу, не вказав, що саме по собі незаконне збагачення є таким, що суперечить Основному Закону України. Предметом конституційного подання були саме окремі аспекти формулювання цього положення Кодексу. Законодавець зобов'язаний визначити незаконне збагачення кримінально-караним діянням з урахуванням юридичних позицій Суду та принципів криміналізації суспільно небезпечних діянь.

По-друге, очевидні дефекти статті 368-2 Кодексу, на мою думку, не обмежені тими аспектами, що були зазначені в Рішенні більшістю суддів, вони призводять до порушення й інших конституційних норм та принципів, що загрожує реалізації антикорупційної політики на підставі та в межах Конституції України. У зв'язку з цим Суд не міг і не повинен був виправляти їх у процесі конституційного контролю. Зазначені дефекти були закладені на етапі підготовки та розгляду Верховною Радою України змін до статті 368-2 Кодексу. Тому, на моє переконання, Суд не мав іншого вибору, крім визнати оспорюване положення Кодексу неконституційним in toro.

По-третє, слід вказати на основні критерії формулювання складу такого злочину, як незаконне збагачення, наявність яких робитиме його сумісним з конституційними правами і свободами, гарантованими Конституцією України та її імпліцитними антикорупційними принципами.

На загальноєвропейському рівні існує чітка позиція, що корупція становить серйозну загрозу верховенству права, демократії та правам людини, нівелює соціальну справедливість, перешкоджає економічному розвитку та загрожує належному функціонуванню ринкової економіки.

Відповідальність державної влади перед суспільством є невід'ємною складовою конституційного принципу правової держави. Тому державні службовці, які порушують конституцію і закони, надають перевагу особистим чи груповим інтересам, а не інтересам суспільства, своїми діями дискредитують державну владу і тому мають бути усунуті зі своїх посад у порядку, передбаченому законом-1.

Як зазначається в конституційно-правовій доктрині, " Конституція України, як і більшість конституцій світу, не містить спеціальних положень щодо боротьби з корупцією. Такий підхід випливає з природного прагнення конституцієдавця забезпечити стабільність і сталість конституційних компромісів, адже конституційні цінності і інститути мають проспективно визначати систему урядування і розвиток держави. З такої точки зору було б нелогічно, якби соціальна патологія корупції отримала визнання на конституційному рівні у будь-якій формі. Але не можна вважати, що конституція є нейтральною по відношенню до такої патології. Принципи демократичної, соціальної, правової держави, проголошені Конституцією України в статті 1, містять важливий антикорупційний елемент, який може вважатися конституційним принципом"-2.

Тому не викликає сумнівів, що конституція не просто дозволяє, але вимагає запровадження ефективної антикорупційної політики для захисту конституційних цінностей, прав і свобод, і можна з упевненістю говорити про імпліцитний антикорупційний принцип, закладений в конституційній структурі-3. Цей принцип випливає із самої структури конституції і має окремий статус, як і інші фундаментальні конституційні принципи (поділ влади, верховенство права, народовладдя тощо). Сама ідея конституції як інструменту обмеження владного свавілля ґрунтується на тих міркуваннях, які становлять філософську основу антикорупційного принципу конституції.

Цей принцип має багато елементів. Виходячи з положень статті 1 Конституції України для цілей цього аналізу слід звернути увагу на такі його елементи, як цілеспрямованість, ефективність, включаючи невідворотність покарання за корупційні злочини, та пропорційність.

Цілеспрямованість. Цей елемент вже був визнаний на конституційному рівні у Рішенні Суду у справі про смертну кару від 29 грудня 1999 року № 11-рп/99. З точки зору конституційного аналізу крізь призму антикорупційного принципу Конституції України важливим є дослідження формулювань статті 368-2 Кодексу у світлі цілей покарання та юридичної визначеності мети криміналізації незаконного збагачення. Розвиваючи логіку, закладену у цьому рішенні у справі про смертну кару, слід вказати, що антикорупційні заходи кримінально-правової політики мають переслідувати чітку і адекватну мету, яка є легітимною в демократичному суспільстві.

Ефективність, включаючи невідворотність покарання за корупційні злочини. Цей критерій визначає, що антикорупційні заходи повинні досягати своєї мети, тобто не бути фіктивними, а також відповідати вимогам чіткості і визначеності задля забезпечення ефективності, особливо коли йдеться про кримінально-правові заходи боротьби з корупцією.

Пропорційність. Антикорупційні заходи мають бути співмірними меті і досягати її у найменш обтяжливий для конституційних прав і свобод спосіб.

Питання ефективності антикорупційної політики, невідворотності покарання за корупційні злочини та ефективне переслідування за такі злочини є серйозними викликами для сучасної держави, адже факт корупційного діяння зазвичай досить важко довести відповідно до вимог і принципів кримінального права. Корупція, як і інші "білокомірцеві" злочини, не залишає чітких документальних слідів. Тому явне збільшення статків окремого чиновника може бути подекуди єдиним проявом того, що мали місце корупційні діяння.

У відповідь на поширення корупції держави вдаються до різних, переважно інноваційних, підходів у сфері кримінально-правової політики з метою забезпечення невідворотності покарання за корупцію. Одним із таких заходів є криміналізація незаконного збагачення, в основі філософії якого лежить неприйняття практики збільшення статків посадовця, яке не може бути розумно пояснене і яке відбулося під час перебування його чи її на посаді.

Так, стаття 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року визначає цей злочин як "умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати".

Злочин незаконного збагачення має п'ять ключових елементів-4:

1) державна посадова особа, яка

2) протягом періоду перебування на посаді

3) умисно / свідомо

4) отримала значне збільшення активів,

5) цьому немає розумного обґрунтування.

Відколи Республіка Індія і Аргентинська Республіка в 1964 році вперше запровадили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, на рівні міжнародних організацій почав домінувати підхід, що такий захід є кращою світовою практикою, яку належить наслідувати. Так, у текстах Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року, Міжамериканській конвенції проти корупції 1996 року, Конвенції Африканського союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею 2003 року було закріплено рекомендацію державам-учасницям розглянути можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання умисного незаконного збагачення злочином.

Однак, як показує досвід країн світу, що запровадили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, цей захід не є панацеєю від корупції. Відсутність консенсусу в цьому питанні також підтверджується вказаними міжнародно-правовими документами: у статті 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року і статті 9 Міжамериканської конвенції проти корупції 1996 року зазначено, що за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи держави можуть визнати умисне незаконне збагачення як злочин, водночас згідно зі статтею 8 Конвенції Африканського союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею 2003 року така криміналізація можлива за умови дотримання "положень внутрішнього права".

3 огляду на підходи Світового банку можна визначити чотири цілі, що переслідуються при встановленні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення:

1) відшкодувати державі втрати, понесені внаслідок корупційної практики;

2) покарати посадовців, чиї статки суттєво збільшилися внаслідок незаконного збагачення;

3) унеможливити користування плодами корупційних злочинів (згідно із загальним принципом права crime does not pay), тобто ефективно попередити корупційні практики;

4) обмежити діяльність вказаних осіб шляхом звільнення чи позбавлення волі-5.

Відповідно, суб'єктивна сторона злочину (mens rea) полягає у свідомому чи умисному отриманні активів, а об'єктивна сторона (actus reus) - у фактичному володінні такими активами (не обов'язково на праві власності - це має включати й інші речові права на такі активи).

Для аналізу редакції статті 368-2 Кодексу, яка була предметом оскарження 59 народних депутатів України, слід звернутися до мети, яку переслідував законодавець у процесі прийняття цієї норми.