Зважаючи на наявність Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України (далі - Рішення), прийнятого формальною більшістю від конституційного складу Конституційного Суду України;

констатуючи той факт, що застосовані методологія і аргументація та визначена на їх основі Конституційним Судом України абстрактно-теоретична неконституційність статті 368-2 Кримінального кодексу України мають відверто суб'єктивний та очевидно відносний характер;

усвідомлюючи необхідність субстанційно-онтологічного аналізу для визначення помилок, недоліків, недосконалостей та загроз і наслідків, які містяться в Рішенні;

користуючись правом на окрему думку, наданим статтею 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" ;

вважаю за необхідне висловити такі заперечення щодо концепції, методології, мотивувальної та резолютивної частин Рішення:

Рішення Конституційного Суду України являє собою примхливу суміш з правової упередженості та політичної заангажованості. У Рішенні Конституційний Суд України вчергове застосував логічну та правову еквілібристику, продовживши неадекватне застосування практики Європейського суду з прав людини та довільне і свавільне тлумачення принципу верховенства права. Конституційний Суд України вирішив справу за принципом fiat justitia et pereat mundus - нехай здійсниться правосуддя, хоч би загинув світ. Навіщо потрібне таке правосуддя, Конституційний Суд України не пояснив.

1. Основною методологічною помилкою Рішення є те, що застосована Конституційним Судом України (далі - КСУ) методологія доведення неконституційності обумовила виключно загальний характер аргументів щодо неї. У Рішенні відсутня будь-яка конкретика щодо неконституційності статті 368-2 Кримінального кодексу України. КСУ обмежився своєрідним та упередженим тлумаченням загальних принципів права, зокрема верховенства права та презумпції невинуватості. В своїй основі Рішення базується виключно на припущеннях щодо евентуальних загроз застосування оспорюваної статті.

2. Хибна методологія Рішення проявляється у доведенні a priori визначеної причини для неконституційності - порушення презумпції невинуватості. При цьому КСУ проігнорував в принципі дві фундаментальні домінанти, які визначають природу цієї норми, - принцип доброчесності публічної особи та доктрину презумпції винуватості публічної особи. Крім того, КСУ не прийняв до уваги фундаментальні підходи, які визначають відношення в сучасних державах до принципу презумпції невинуватості. А сучасне його розуміння визначається ціннісним дискурсом, в основі якого - баланс суспільних та особистих інтересів. Такий дискурс визначається, зокрема, у доповіді "The Green Paper on the presumption of innocence" (2006), що розглядає обставини, за яких допускається інверсія тягаря доказування, та Directive (EU) 2016/343 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on the strengthening of certain aspects of the presumption of innocence and of the right to be present at the trial in criminal proceedings, відповідно до якої презумпція невинуватості може бути порушена в разі використання презумпцій фактів. З огляду на це презумпції повинні бути обмежені в розумних межах та повинні бути розумно пропорційні легітимній меті, яка переслідується.

3. З точки зору обраної методології, Рішення являє собою конструктор із штучно підлаштованих цитат Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), які використовуються як спосіб доведення неконституційності. При цьому штучність такого цитування призвела до того, що практика ЄСПЛ виявилась відірваною від контексту або взагалі незастосованою та недоречною у Рішенні (докладніше див. заперечення щодо мотивації).

4. Принципова методологічна помилка - розгляд конкретної норми Кримінального кодексу України у відриві від інших норм цього кодексу, законодавства в цілому та поза загальним конституційним контекстом. При цьому КСУ проігнорував досвід КС Литви, який розглядав подібну норму не відокремлено, а сукупно з положеннями кримінального процесуального закону. У Рішенні повністю проігноровано той факт, що проблема незаконного збагачення в контексті конкретної статті Кримінального кодексу України потребує з'ясування значення тягаря доказування, стандартів доказування, принципу презумпції невинуватості та зв'язків між ними.

5. Принципова методологічна помилка - несприйняття будь-якої альтернативи поза обраним КСУ методом доведення неконституційності конкретної норми. Зокрема, КСУ було повністю проігноровано Висновок amicus curiae, в якому наголошується, що "... згаданий елемент незаконного збагачення - збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами - достатньо чітко проглядається з формулювання частини 1 статті 368-2: це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання кримінальної відповідальності, лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів". Крім цього, автори згаданого дослідження стверджують, що "... брак доказів на користь обґрунтованого збільшення активів становить достатню ознаку для виникнення кримінальної відповідальності. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення не потребує одночасного переслідування за предикатний злочин, тобто для того, щоб у межах останнього положення настала кримінальна відповідальність, потребується лише відсутність обґрунтування суттєвого збільшення активів, а не вчинення обвинуваченим інших конкретних злочинів чи правопорушень". В свою чергу, "статтю 368-2 слід тлумачити в світлі інших положень КК, що встановлює загальні правила застосування кримінального права в часі. За результатами такого тлумачення немає підстав стверджувати, що визначення незаконного збагачення передбачає застосування закону зі зворотною силою".

6. Серйозною методологічною вадою Рішення є хибне та упереджене трактування принципу верховенства права. Практично КСУ здійснив необмежене тлумачення цього принципу, що призвело до фактичного зловживання ним. Такий вульгарно-механістичний підхід є наслідком домінування совєцького варіанта юридичного позитивізму, який форму завжди ставить вище за сутність. При цьому КСУ проігнорував такі факти, як те, що доктринально та емпірично встановлена пряма кореляція між рівнем корупції і порушенням прав людини, чим нижчий рівень корупції, тим вищим є рівень захисту прав людини; оспорювана норма не встановлювала для публічних осіб вимог, які неможливо виконати; обмеження, застосовані при зменшенні тягаря доказування, мають значно менші ризики, ніж ті, які виникають у разі їх незастосування.

7. Кричущою методологічною помилкою стало вирішення конституційної проблеми за рамками конституційного подання. У поданні 59 народних депутатів України мова йшла про неконституційність диспозиції статті 368-2 КК України в редакції законів України від 14.10.2014 № 1698-VІІ, від 12.02.2015 № 198-VIII . Натомість у резолютивній частині Рішення зазначено, що стаття 368-2 КК України визнана неконституційною. Таким чином, КСУ взагалі вилучив із Кримінального кодексу України статтю 368-2. При цьому Законом України від 07.04.2011 № 3207-VІ Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 368-2 КК України в такій редакції (ч.1): "Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)". Зазначена редакція статті не була предметом конституційного подання, а тому не мала бути визнана неконституційною. Проте навіть цю недосконалу норму тепер вилучено з Кримінального кодексу України. Такий підхід свідчить про очевидну упередженість КСУ у вирішенні цієї конституційної проблеми.

8. Зважаючи на особливість цього конституційного конфлікту КСУ слід було застосувати контекстний підхід з урахуванням вищенаведених помилок. Такий підхід означає вибір оптимального та збалансованого вирішення конституційного конфлікту з урахуванням публічного та приватного інтересу, інтересів держави, соціуму та окремої особи. Вказаний підхід базується на гармонічному поєднанні казуальності та ідеального вирішення конституційної проблеми.

9. Серйозною методологічною вадою Рішення є те, що публічні особи є спеціальними суб'єктами у праві і до них застосовуються особливі вимоги, пов'язані із здійсненням ними владних повноважень. Саме через це до цієї групи суб'єктів пред'являються додаткові обмеження, в т.ч. і такі, що мають формальні ознаки порушення правових принципів. Такого роду суб'єкти свідомо йдуть на такі обмеження, а вихід за їх межі очевидно є карним діянням.

Конституційний Суд України концептуально вибудовує Рішення на тому, що:

по-перше, формулювання статті 368-2 КК України "незаконне збагачення" не відповідає вимозі юридичної визначеності (частина перша статті 8 Конституції України );

по-друге, порушується принцип презумпції невинуватості (стаття 62 Конституції України);

по-третє, порушуються приписи статті 63 Конституції України щодо недопустимості притягнення особи до відповідальності за відмову свідчити проти себе та своїх близьких осіб.

При цьому комбінаторна дія цих трьох компонентів обумовила концептуальні вади, помилки та неузгодженості Рішення.

Для спростування такого концептуального підходу слід звернути увагу на такі аргументи.

1. Причини появи цієї норми.

Суспільно-політична природа цієї статті проявляється в необхідності проведення люстраційних процесів до осіб, які злочинно збагатились або продовжують збагачуватись. Символічне значення цієї статті пов'язане з необхідністю швидких та кардинальних змін після Революції Гідності.

Прагматичний аспект появи цієї норми пов'язаний з тим, що стаття 368-2 про незаконне збагачення у чинній редакції була прийнята в 2015 році на хвилі створення нової системи антикорупційних органів. Поява цієї норми була необхідна для повноцінного запуску системи електронного декларування, що, в свою чергу, було однією з умов отримання Україною безвізового режиму з ЄС. Аналогічна вимога була висунута і для продовження співпраці України з кредиторами, зокрема і з Міжнародним валютним фондом.

Зазначена норма повинна була стати бар'єром на шляху корупції в публічній сфері, насамперед в політиці. її призначення полягало в тому, щоб під загрозою кримінального покарання публічні особи відмовлялися від підкупу в тих чи інших формах осіб, які бажають незаконним шляхом вплинути на прийняття політичних або адміністративних рішень на свою користь.

Криміналізація такого діяння, як незаконне збагачення, є одним із зобов'язань, яке Україна взяла на себе при ратифікації Конвенції ООН проти корупції, Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173), Додатковим протоколом до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 191), і визначена рекомендаціями Групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO) та інших міжнародних інституцій.

Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) зазначала у 2016 році, що криміналізація незаконного збагачення може стати потужним інструментом судового переслідування корумпованих посадовців, оскільки не потребує доведення того, що корупційна оборудка дійсно сталася, замість цього дозволяючи суду робити висновки з того факту, що посадовець має статки незрозумілого походження, які не могли бути отримані із законних джерел. ОЕСР рекомендувала "розглянути можливість криміналізації незаконного збагачення через застосування спростовної презумпції незаконного походження будь-яких активів, набуття яких посадова особа нездатна пояснити, наводячи законні джерела".

Антикорупційна мережа Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) для країн Східної Європи та Центральної Азії у своєму звіті про Україну за підсумками Третього раунду оцінювання в межах моніторингу Стамбульського плану дій привітала той факт, що у межах законодавчих змін 2014 і 2015 років Україна переглянула формулювання злочину незаконного збагачення таким чином, що "загалом відповідає закладеній в КООНПК концепції".

До того ж Контракт для України з розбудови держави, що діяв між ЄС та Україною в 2014-2015 роках вимагав, серед іншого, приведення положень Кримінального кодексу України щодо злочинів, пов'язаних із незаконним збагаченням, у відповідність до положень Конвенції ООН проти корупції (КООНПК).

2. Прийняття справи у провадження.

При прийнятті справи у провадження КСУ було порушено баланс повноважень між парламентом і органом конституційного контролю, оскільки евентуальні проблеми цієї норми вирішувались засобами парламенту (внесення змін до норми), а не органу конституційного контролю (скасування норми).

Якби КСУ елементарно застосував методи прогнозування та екстраполяції, піклувався про свій авторитет та авторитет держави, в цій ситуації самоусунувся б. Тим більше, що самоусунення, у випадку можливого серйозного соціального збурення та дискредитації міжнародних зобов'язань держави Україна, є єдиним способом вирішити конституційний конфлікт, а не поглибити його. Мудрість конституційних судів полягає у тому, щоб усуватися від проблем такого характеру і відбирати собі проблеми, які вирішують правові кризи, а не загострюють їх.

Помилка суб'єктів права на конституційне подання при конструюванні цього конституційного конфлікту полягала в тому, що те, що теоретично є можливим, беззастережно подається як дійсне. Неодноразово в тексті конституційного подання 59 народних депутатів України застосовано слово "вбачається", після чого справжній зміст нормативного положення, зокрема статті 368-2 Кримінального кодексу України, перекручується.

У конституційному поданні не досліджується сутність відповідних правових принципів щодо норми Кримінального кодексу України, яка заперечується, а також не проводиться поглиблений аналіз відповідної прецедентної практики ЄСПЛ або іноземної конституційної практики. Конституційне подання також неправильно тлумачить правову норму Кримінального кодексу України, яка заперечується, та ігнорує презумпцію конституційності й, таким чином, останній доступ до можливостей тлумачити цю норму кримінального права способом, що був би сумісний з конституційними вимогами.

Конструювання конституційної проблеми в конституційному поданні є відверто маніпулятивним і необгрунтованим. Авторами конституційного подання не наведено жодного факту, який свідчив би про саме таку інтерпретацію даної норми правозастосовними органами. При цьому КСУ було повністю проігноровано той факт, що практика застосування статті 368-2- Кримінального кодексу України не дозволяє стверджувати про якісь проблеми чи розбіжності в інтерпретації при її застосуванні. Тобто ми маємо справу з абсолютно штучно сконструйованим конституційним конфліктом.

3. Міжнародний досвід.

Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення передбачена у законодавстві щонайменше 48 держав світу. Вона застосовується в різних державах вже кілька десятків років, у т.ч. із використанням принципу екстериторіальності, що свідчить про міжнародно-правовий характер злочину "незаконне збагачення".

Як правило, інститут незаконного збагачення запроваджувався у країнах Азії та Латинської Америки, в деяких пострадянських країнах, на кшталт Грузії, Литви, Молдови, де спостерігається високий рівень корупції та низький рівень доходів громадян, а окремі посадові особи органів державної влади мають величезні статки, які не співмірні із їхніми офіційними доходами як державних службовців. Зазначений інститут був імплементований в окремих державах як тимчасовий, оскільки за його допомогою поступово знижувалася корупція та неправомірне збагачення за рахунок корупції посадових осіб державної влади.

Перший міжнародний договір, який регламентував "незаконне збагачення" - Міжамериканська конвенція проти корупції, прийнята на третій пленарній сесії 29 березня 1996 року. У ній зазначається, що: "Відповідно до своєї Конституції і основних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця, що ще не зробила цього, повинна вжити необхідних заходів для встановлення за своїм законодавством як злочину суттєвого збільшення майна урядового чиновника, що він не може зрозуміло пояснити у відношенні до його законних заробітків під час здійснення своїх функцій" (стаття 9 Незаконне збагачування).