У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 (далі - Рішення) визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2 Кримінального кодексу України (далі - Кодекс).

Вважаю за необхідне на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" висловити окрему думку щодо деяких аспектів Рішення.

1. Із Рішення вбачається, що Конституційний Суд України (далі - Суд) визнав неконституційною статтю 368-2 Кодексу, якою визначено склад такого злочину, як незаконне збагачення, оскільки ця стаття не відповідає вимозі юридичної визначеності як складової конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), не узгоджується з конституційним принципом презумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України).

Мотивуючи такі висновки у Рішенні, Суд займає активну позицію щодо необхідності боротьби з корупцією в Україні і підтримує криміналізацію такого суспільно небезпечного діяння, як незаконне збагачення, за умови дотримання Конституції України. На підтвердження цього у Рішенні зазначено, що "корупція є однією з основних загроз національній безпеці України", "протидія корупції в Україні є завданням виняткового суспільного та державного значення, а криміналізація незаконного збагачення - важливим юридичним засобом реалізації державної політики у цій сфері", "протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції України", "при визначенні злочином такого діяння, як незаконне збагачення, треба обов'язково враховувати конституційні положення, якими встановлено принципи юридичної відповідальності, права і свободи людини і громадянина, а також їх гарантії" (абзац четвертий підпункту 2.2 пункту 2, абзац шостий пункту 7 мотивувальної частини ).

На мій погляд, у Рішенні варто було поглибити зазначені позиції в аспекті вивчення питання щодо необхідності гармонійної імплементації у вітчизняну правову систему такого важливого юридичного засобу протидії корупції, як криміналізація незаконного збагачення, відповідно до статті 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року (далі - Конвенція ООН), ратифікованої Верховною Радою України 18 жовтня 2006 року. Натомість Суд лише вказав на цю статтю Конвенції ООН, наголосивши, що при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України (абзац третій підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення ).

У зв'язку з цим слід звернути увагу на те, що питання імплементації положень статті 20 Конвенції ООН у сучасні правові системи залишається дискусійним і неоднозначним. Так, більшість європейських держав ратифікували Конвенцію ООН-1, водночас не всі з них (наприклад, Іспанія, Італія, Нідерланди, Норвегія, Швеція, Фінляндія) in sensu stricto втілили положення статті 20 Конвенції ООН, пояснюючи це, зокрема, загрозою порушення принципу презумпції невинуватості або достатністю наявних у їхніх правових системах механізмів забезпечення притягнення до кримінальної відповідальності фізичних і юридичних осіб за незаконне збагачення-2 . Навіть більше, наприклад, Конституційний суд Італійської Республіки (рішення від 17 лютого 1994 року у справі № 48/1994) та Конституційний Трибунал Португальської Республіки (рішення від 4 квітня 2012 року у справі № 179/12, від 27 липня 2015 року у справі № 377/15) визнали неконституційними законодавчі положення, якими визначалась кримінальна відповідальність за такий злочин, як незаконне збагачення. Ці рішення проаналізовані у постанові Конституційного Суду Литовської Республіки від 15 березня 2017 року, і, як вбачається, Конституційний Трибунал Португальської Республіки вказав на невідповідність оскаржуваного правового регулювання принципу правової визначеності, оскільки з визначення у статті 335-К Кримінального кодексу Португальської Республіки злочинного діяння (незаконного збагачення) незрозуміло, до яких осіб застосовується ця норма, будь-яка невідповідність (навіть об'єктивно обґрунтована) між вартістю майна, яким володіє особа, та сумою доходу, отриманою нею, буде мати наслідком кримінальну відповідальність такої особи. Також Конституційний Трибунал Португальської Республіки дійшов висновку, що оскаржуване правове регулювання суперечить принципу презумпції невинуватості і наголосив на неправильному використанні слова "незаконний", оскільки передбачалось, що особа, яка володіла майном, вартість якого не відповідала розміру отриманого доходу, вчинила злочин, і таке правове регулювання переклало на підозрюваного тягар доведення виправданості невідповідності між вартістю майна та сумою доходу-3.

Необхідно також звернути увагу на інтерпретацію положень статті 20 Конвенції ООН у Посібнику для законодавчих органів щодо реалізації Конвенції ООН, за яким у цій статті Конвенції ООН не йдеться про презумпцію винності, а тягар доказування, як і раніше, покладається на сторону обвинувачення, оскільки саме остання зобов'язана продемонструвати, що масштаби збагачення перевищують законні доходи особи. У названому посібнику підсумовано, що це може розглядатися як спростовна презумпція, оскільки після пред'явлення відповідних доказів обвинувачений може надати розумне або таке, яке заслуговує на довіру, пояснення-4. За даними Організації економічного співробітництва та розвитку включення у законодавство норми, якою незаконне збагачення визначено як злочин, спричиняє ряд правових проблем, оскільки ця норма може сприйматися такою, що суперечить стандартам прав людини; ці перепони можуть бути подолані за рахунок ретельного формулювання складу злочину, елементи якого треба визначати так, щоб не порушувати фундаментальних прав людини, у тому числі таких, як презумпція невинуватості та право не свідчити проти себе. Названа міжнародна інституція відзначає, що з цією метою необхідно покласти тягар доказування на прокурора, щоб він доводив факт існування відповідних активів, відсутність у особи законних джерел доходу, якими можна було пояснити наявність цих активів, злочинний умисел особи на придбання таких активів тощо, створюючи таким чином спростовну презумпцію незаконного збагачення-5.

Питання гармонійної імплементації статті 20 Конвенції ООН не є простим і для вітчизняної правової системи, його вирішення потребує зваженої, системної та якісної законодавчої діяльності, зокрема і щодо забезпечення правової визначеності у формулюванні складу такого злочину, як незаконне збагачення. Це тим більше логічно, якщо враховувати, що Конвенція ООН ратифікована в Україні у 2006 році, а намагання законодавця втілити її статтю 20 у закон про кримінальну відповідальність і на сьогодні не завершилось успіхом, зокрема жодне з відкритих на підставі статті 368-2 Кодексу кримінальних проваджень не завершилось вироком суду.