З метою роз'яснення питань застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ провів відповідне узагальнення і дійшов таких висновків:

1. Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазька конвенція, Конвенція) була розроблена з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення до держави постійного проживання дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються у порушення прав опіки та піклування, а також забезпечення захисту прав доступу.

У зв'язку із прийняттям Верховною Радою України Закону України "Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей" ця Конвенція набула чинності для нашої держави з 01 вересня 2006 року.

Для України стороною цієї Конвенції вважається держава, що визнала приєднання України до Гаазької конвенції або приєднання якої до Конвенції визнано Україною відповідно до статті 38 Гаазької конвенції. У кожному конкретному випадку під час вирішення спорів щодо протиправного переміщення або утримування дітей суд має звертати увагу на чинність Гаазької конвенції у взаємовідносинах між нашою державою та відповідними державами.

Гаазька конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка не досягла16 років і постійно проживає в державі - учасниці Конвенції безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу, у випадках, коли викрадення дитини не створює складу злочину, передбаченого статтею 146 Кримінального кодексу України.

Досягнення дитиною 16-річного віку припиняє щодо неї дію Конвенції (стаття 4 Конвенції).

2. Юрисдикція справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання є альтернативною: судовою, адміністративною і змішаною. Особа, яка звертається із заявою, на власний розсуд обирає форму захисту свого права. Судова юрисдикція реалізується особою шляхом подання позову. Адміністративна юрисдикція передбачає можливість звернення особи із заявою до Центрального органу (частина перша статті 8 Конвенції), який діє у межах наданої Конвенцією компетенції (стаття 7 Конвенції). Змішана юрисдикція полягає у тому, що особа може звернутися із заявою до Центрального органу, який потім звертається з позовом до суду.

3. Справи про повернення дітей до країни постійного місця проживання відповідно до Гаазької конвенції є справами з іноземним елементом.

Відповідно до статті 414 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Конвенцією встановлюється альтернативна міжнародна підсудність справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання, правила якої відповідно до положень статті 29 Конвенції дозволяють особі звернутися до судових органів будь-якої Договірної держави. Незалежно від того, яка країна є країною постійного проживання дитини, суди держав - учасниць Конвенції зобов'язані приймати і розглядати такі заяви.

4. Вирішуючи справи, суди повинні керуватися тим, що у Гаазькій конвенції визначені поняття "незаконне переміщення дитини" та "незаконне утримування дитини". Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

У Гаазькій конвенції вживаються поняття "права піклування" і "права доступу", тлумачення яких обмежено виключно цілями Конвенції.

Так, права піклування означають сукупність прав, які стосуються турботи про дитину, зокрема, право опікуна визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати її на обмежений час у інше місце, ніж місце постійного проживання(стаття 5 Конвенції).

Права піклування можуть виникнути на підставі законодавчого акта, рішення суду або акта органу, уповноваженого державою, чи внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства України(стаття 3 Конвенції).

При визначенні поняття "постійне місце проживання" в контексті Гаазької конвенції судам слід враховувати такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні зв'язки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо. У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного проживання відсутні докази соціальної адаптації дитини, то враховуються обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямі безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну.

5. В Україні Центральним органом з виконання передбачених Гаазькою конвенцією функцій, а також співробітництва з компетентними органамиза кордоном визначено Міністерство юстиції України, яке діє безпосередньо або через територіальні управління юстиції (Головні управління юстиції в областях, Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі). Функції та механізм взаємодії залучених до виконання Конвенції органів влади визначається Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2010 року№ 795) (далі - Порядок КМУ).

Центральні органи забезпечують виконання функцій, передбачених статтею 7 Гаазької конвенції, для того, щоб: виявити місцезнаходження дитини; запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам; забезпечити добровільне негайне повернення дитини або досягнення позитивного вирішення питань; ініціювати судові чи адміністративні процедури з метою повернення дитини та організовувати ефективне здійснення права доступу; надавати або сприяти наданню юридичної допомоги і консультацій, включаючи участь адвокатів, юридичних радників; надавати організаційну допомогу, яка може бути необхідна для забезпечення безпечного повернення дитини.

Якщо особа має намір звернутися із заявою про повернення дитинидо України або про забезпечення реалізації права на доступ щодо дитини,яка знаходиться за кордоном, Міністерство юстиції України роз'яснює порядок звернення, надає юридичну допомогу і консультації, допомагає заявникові у підготовці відповідної заяви.

6. В Україні справи про повернення дитини до іноземної держави розглядаються виключно судами в позовному провадженні у порядку, визначеному ЦПК.

У контексті Гаазької конвенції процесуального статусу позивача набуває заявник. Відповідно до пункту 3 Порядку КМУ заявником може бути фізична або юридична особа, яка має право на опіку (піклування) над дитиною.

Визначеним колом осіб, за позовною заявою яких може бути порушено цивільну справу зазначеної категорії, є мати, батько дитини, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про дитину, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому проживала дитина, позбавлена батьківського піклування.

Позовні заяви згідно з Гаазькою конвенцією можуть також бути подані до суду Міністерством юстиції України (його територіальним органом) в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання чи перебування.

Відповідачем у справі є особа, яка вивезла дитину в Україну та/або вчиняє її утримування і є одним із батьків, родичем за походженням зі сторони батька чи матері, мачухою чи вітчимом.

До участі у справах зазначеної категорії слід залучати в якості третіх осіб орган опіки та піклування за фактичним місцем знаходження дитини, який готує висновок про умови її проживання з поставлених позивачем питань, проводить відповідні співбесіди з відповідачем (пункти 12, 13, 20, 21 Порядку КМУ).

Правовий статус, функції і повноваження органів опіки та піклування регулюються нормативно-правовими актами, зокрема статтею 214 Сімейного кодексу України (далі - СК), Законом України від 13 січня 2005 року№ 2342-IV "Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування"(зі змінами), Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866.

7. За загальним правилом позови до фізичної особи пред'являються до суду за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її перебування (стаття 109 ЦПК).

Частина тринадцята статті 110 ЦПК передбачає альтернативну підсудність - позови Міністерства юстиції України в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання, можуть пред'являтися за місцем знаходження міністерства або його територіальних органів.

Разом із тим право вибору між судами, яким згідно із правилом загальної підсудності (стаття 109 ЦПК) і правилом альтернативної підсудності(стаття 110 ЦПК) підсудна справа, належить виключно позивачу. Якщо позивач при пред'явленні позову дотримався правил територіальної підсудності, суд не має права повернути позивачу позовну заяву з мотивів непідсудності справи цьому суду.

Тобто суд може розглянути справу як за місцем знаходження відповідача та дитини, так і за місцем знаходження міністерства або його територіальних органів.

Вирішуючи питання про підсудність цивільних справ з іноземним елементом, судам слід враховувати не тільки норми внутрішньодержавного права, а й колізійні норми, які містяться в конвенціях і двосторонніх договорах України та інших держав про правову допомогу.

Відповідно до частини другої статті 2 ЦПК правила про підсудність, передбачені в міжнародних договорах, мають пріоритет перед нормами внутрішнього права. Норми права про розмежування підсудності містяться переважно у двосторонніх договорах про правові відносини і правову допомогуу цивільних справах.

Враховуючи положення статті 115 та частин першої і другої статті 116 ЦПК, суд може прийняти рішення про передачу справи іншому суду, не порушуючи при цьому норми ЦПК щодо правил підсудності, а також статтю 11 Конвенції щодо невідкладного початку судових процедур, у разі прийняття такого рішення до початку розгляду справи по суті.

8. Незалежно від часу незаконного переміщення або утримування дитини відповідно до положень Гаазької конвенції позивач у будь-який час вправі звернутися за захистом своїх порушених прав і пропуск річного строку, про який йдеться у статті 12 Гаазької конвенції, не може бути підставою для відмови у відкритті провадження у справі.

Гаазька конвенція передбачає можливість для звернення позивачів з двома видами заяв: про повернення дитини та про забезпечення здійснення права доступу до дитини.

Позовна заява має відповідати загальним вимогам щодо форми та змісту заяви, передбаченим положеннями статей 119, 120 ЦПК, та містити інші відомості, перелічені у відповідних пунктах Гаазької конвенції.

Якщо позовна заява подається Міністерством юстиції України або його територіальним органом, вона додатково повинна містити інформацію про вжиті цими органами заходи щодо розгляду заяви про сприяння поверненню дитини, добровільного врегулювання питання, а також заходи, вжиті для запобігання заподіянню шкоди інтересам і здоров'ю дитини, якщо останнібули вжиті.

9. Відповідно до статті 26 Гаазької конвенції центральні органи й інші публічні служби Договірних держав не вимагають сплати будь-яких зборів у зв'язку з заявами, надісланими відповідно до цієї Конвенції. Отже, Міністерство юстиції України та його територіальні органи звільнені від сплати судового збору за подання до суду позовних заяв в інтересах дитини.

8 липня 2011 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про судовий збір", який передбачає, що судовий збір не справляється за подання заяви, апеляційної та касаційної скарги про захист прав малолітніх чи неповнолітніх осіб у разі, якщо представництво їх інтересів у суді відповідно до закону або міжнародного договору, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, здійснюють Міністерство юстиції України, суб'єкти надання безоплатної вторинної правової допомоги та/або органи опіки та піклування або служби у справах дітей (пункт 14 частини другої статті 3 Закону).

Разом із тим у випадку звернення до суду із зазначеним позовом інших осіб судовий збір сплачується на загальних підставах, виходячи зі ставок судового збору, встановленого за подання до суду позовної заяви немайнового характеру.

Під час розгляду справ зазначеної категорії судам також слід дотримуватися вимог статті 88 ЦПК, яка передбачає, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, присуджується з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. При цьому, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

10. Керуючись положенням підпункту "b" частини другої статті 7,статті 12 Гаазької конвенції та Порядком КМУ, позивачі можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення позову. Зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути: заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, відповідачу разом з дитиною змінювати місце проживання до вирішення спору, надавати заявнику тимчасовий доступ для спілкування з дитиною тощо. Ця ухвала суду надсилається для відома Міністерству внутрішніх справ України, Державній прикордонній службі України та іншим відповідним органам.

11. Предметом позовних вимог у справах про повернення дитини є: визнання незаконним вивезення та/або утримування на території країни тимчасового перебування дитини; забезпечення повернення її до постійного місця проживання.

Підставами позовних вимог у цій категорії справ є наявність факту незаконного переміщення (утримування) дитини та необхідність її повернення до місця постійного проживання з метою подолання негативних наслідків, які виникли у зв'язку з одноосібним рішенням особи (як правило, одного з батьків) змінити місце проживання дитини.

Факт незаконного переміщення (утримування) дитини слід розглядати в контексті статті 3 Конвенції, зокрема:

Переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та