Зважаючи на наявність Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (далі - Подання) щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення третього речення частини першої статті 13 Закону України "Про психіатричну допомогу" (справа про судовий контроль за госпіталізацією недієздатних осіб до психіатричного закладу) від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016 (далі - Рішення), прийнятого більшістю від фактичного складу Конституційного Суду України;

констатуючи той факт, що застосована методологія і аргументація та визначена на їх основі Конституційним Судом України абстрактно-теоретична неконституційність положення третього речення частини першої статті 13 Закону України "Про психіатричну допомогу" має виключно суб'єктивний та відносний характер;

усвідомлюючи необхідність субстанційно-онтологічного аналізу для визначення недоліків та недосконалостей, які містяться в Рішенні;

користуючись правом на окрему думку, наданим статтею 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" ;

вважаю за необхідне висловити наступні заперечення щодо Рішення:

I. Заперечення концепції Подання.

Логічна структура змодельованого Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини конституційного конфлікту, що знайшов своє вираження у Поданні, виглядає наступним чином:

- стаття 8 Закону України "Про психіатричну допомогу" від 22 лютого 2000 року № 1489-III (Відомості Верховної Ради України, 2000 р., № 19, ст. 143) з наступними змінами (далі - Закон) встановлює, що психіатрична допомога надається в найменш обмежених умовах, що забезпечують безпеку особи та інших осіб, при додержанні прав і законних інтересів особи, якій надається психіатрична допомога. Заходи фізичного обмеження та (або) ізоляції особи, яка страждає на психічний розлад, при наданні їй психіатричної допомоги застосовуються за призначенням та під постійним контролем лікаря-психіатра чи іншого медичного працівника, на якого власником психіатричного закладу чи уповноваженим ним органом покладені обов'язки з надання психіатричної допомоги, і застосовуються лише в тих випадках, формах і на той час, коли всіма іншими законними заходами неможливо запобігти діям особи, що являють собою безпосередню небезпеку для неї або інших осіб;

- стаття 13 Закону встановлює, що особа госпіталізується до психіатричного закладу добровільно - на її прохання або за її усвідомленою згодою; особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною, госпіталізується до психіатричного закладу на прохання або за згодою її опікуна;

- стаття 1 Закону встановлює, що "усвідомлена згода особи" - це така згода, яка вільно висловлена особою, здатною зрозуміти інформацію, що надається доступним способом, про характер її психічного розладу та прогноз його можливого розвитку, мету, порядок та тривалість надання психіатричної допомоги, методи діагностики, лікування та лікарські засоби, що можуть застосовуватися в процесі надання психіатричної допомоги, їх побічні ефекти та альтернативні методи лікування.

1. Аналіз Подання щодо визнання неконституційності положення третього речення частини першої статті 13 Закону з огляду на використання конструкції "без судового контролю" дозволяє стверджувати, що суб'єкт права на Подання розуміє конституційність існуючого механізму, однак штучно конструює конституційний конфлікт положень Закону і статті 29 Конституції України. Саме через це використовується конструкція, характерна для конституційних подань щодо офіційного тлумачення, а не щодо конституційності, оскільки пропонується визнати неконституційним не конкретне положення закону, а віртуальну конструкцію "положення закону + власне розуміння механізму госпіталізації" в розумінні виключно суб'єкта Подання.

Однак очевидно, що Конституційний Суд України ні за яких обставин не може визнати неконституційною віртуальну конструкцію, відсутню в чинному законодавстві.

2. Відповідно до статті 1 Закону потрібна "усвідомлена згода особи" щодо госпіталізації до психіатричного закладу. Однак категорія "усвідомлена згода особи" в принципі не може застосовуватися до осіб, визнаних в законному порядку недієздатними. Опікун є елементом "in loco", який репрезентує усвідомлену згоду. Власне для цього український законодавець і використав проміжний елемент в механізмі госпіталізації - опікуна, запровадивши для даного випадку непрямий судовий контроль, оскільки особа опікуна визначається судом. I виключна причина появи такого проміжного елемента - недієздатність особи.

Однак очевидно, що Конституційний Суд України не може визначити неконституційність інституту недієздатності.

3. Стаття 29 Конституції України має певні особливості формулювання, а саме:

- свобода не є абсолютною категорією, оскільки сама ж стаття містить низку обмежень щодо неї, причому перелік обмежень, встановлених Конституцією України, чітко не визначений та не встановлений;

- спосіб формулювання "має право на свободу" означає встановлення свободи не як фундаментальної цінності, а як одного з переліку прав, які можуть мати виключення та обмежуватися законом;

- свобода саме як фундаментальна цінність не гарантована Конституцією України.

Вказані особливості статті 29 Конституції України дозволяють стверджувати, що свобода має межі застосування, які, власне, встановлюються законом та легітимною процедурою. Позиція Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини просто констатує її незгоду з існуючим механізмом госпіталізації через неадекватне розуміння/сприйняття статті 29 Конституції України, а саме необмежене розуміння свободи та виключно конституційне її гарантування. Власне, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини піклується про евентуальне удосконалення законодавства.

Однак очевидно, що удосконалення будь-яких положень законів України не може бути підставою для визнання їх неконституційними Конституційним Судом України.

4. Вказана аргументація повинна була бути врахована Конституційним Судом України і призвести або до припинення провадження у цій справі, або до визнання механізму госпіталізації - конституційним.

II. Заперечення концепції Рішення.

Концептуальна особливість суспільних відносин, які розглядалися в Рішенні, полягає в тому, що вони функціонують у відповідності до особливостей романо-германської системи права. Остаточну форму цим відносинам визначають - специфіка джерел права цієї системи (заперечення прецеденту як джерела права), поділ права на публічне і приватне (інститут недієздатності, інститут опіки) тощо. Для романо-германської системи права характерне мультигарантування прав і свобод - судовим, непрямим судовим, квазісудовим і позасудовим порядком, в тому числі через сукупну дію вказаних чинників. У той же час до загальної системи права через її особливості, зокрема відсутність вищезазначеної специфіки романо-германської системи права, лише суд є гарантом формальних приписів закону. Власне, в цій дихотомії правових систем і полягає концептуальна невизначеність Рішення.

Кожна з вищевказаних систем має свої вади і свої переваги. Однак змішування принципів функціонування цих систем призводить до серйозних напружень в системі: норма права - джерело права - система права. За таких обставин розмивається поняття правової норми, межа приватного і публічного руйнується, правові інститути починають суперечити один одному. Яскравий приклад цього - намагання запровадити в Україні типовий інститут загального права "trust" і те, до яких фатальних наслідків це призвело.

В загальному праві концепція необмеженого судового контролю не підлягає сумніву по тій простій причині, що ніякий інший контроль не є для цієї системи ні природнім, ні навіть можливим. Для романо-германського права, в тому числі через системний поділ права на приватне і публічне, характерне використання інститутів приватного права (опіка) для забезпечення функціонування права публічного (права і свободи).