До Верховного Суду України надійшла ухвала окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2015 року № 826/7019/15 про звернення до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо відповідності (конституційності) частини третьої статті 4 Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII "Про очищення влади" (далі - Закон № 1682-VII) положенням статей 8, 21, частин другої та третьої статті 22, частин другої й третьої статті 24, частини другої статті 38, частини першої статті 43, статті 58, частини другої статті 61, статей 62, 63, частини першої статті 64 Конституції України.

Зазначену ухвалу постановлено на підставі частини п'ятої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у справі за позовом колишнього керівника Головного управління Міністерства доходів і зборів України в АР Крим щодо визнання протиправним і скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 16 березня 2015 року № 177-о "Про звільнення Кондрашова О.М." і стосовно поновлення його на посаді керівника Головного управління Міністерства доходів і зборів України в АР Крим.

З метою забезпечення конституційного порядку у сфері функціонування державної влади в Україні, дотримання принципів верховенства права, поваги до прав і основних свобод людини, ураховуючи ухвалу окружного адміністративного суду міста Києва, а також обговоривши положення Закону № 1682-VII, Пленум Верховного Суду України вважає, що положення частини третьої статті 4 Закону № 1682-VII мають бути перевірені на предмет їх відповідності положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України, що обґрунтовується нижченаведеним.

Невідповідність частини третьої статті 4 Закону № 1682-VII положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України

Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава (стаття 1 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, Україна як соціальна держава визнає людину найвищою соціальною цінністю, розподіляє суспільне багатство згідно з принципом соціальної справедливості та піклується про зміцнення громадянської злагоди в суспільстві (абзац перший пункту 2.1 мотивувальної частини Рішення від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012).

Складовою цього обов'язку є забезпечення державою соціальної спрямованості економіки, створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею, рівних можливостей у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізації програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб та забезпечення гарантій захисту працівника від незаконного звільнення (частина четверта статті 13, частини перша, друга та шоста статті 43 Конституції України).

Рівне право доступу громадян до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування та право громадян брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському й місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування встановлені статтею 38 Основного Закону України й знаходяться в системному зв'язку з положеннями статті 43 Конституції України.

Із цього приводу Конституційний Суд України в підпункті 3.1 пункту З мотивувальної частини свого Рішення від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 зазначив таке: "Відповідно до частин першої, другої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Конституційне право громадян на працю означає можливість кожного заробляти собі на життя працею, вільно вибирати професію чи спеціальність відповідно до своїх здібностей і бажань, реалізовувати свої бажання щодо зайняття працею за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності або самостійно забезпечувати себе роботою. [...]

Виходячи із зазначеної позиції можна стверджувати, що право на працю означає не гарантування державою працевлаштування кожній особі, а забезпечення саме рівних можливостей для реалізації цього права.

Державна служба та служба в органах місцевого самоврядування є одним з видів трудової діяльності громадян".

Натомість частиною першою статті 4 Закону № 1682-VII передбачено обов'язок осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подавати власноручно написану заяву про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або про те, що до них не застосовуються відповідні заборони з наданням згоди на проходження перевірки, й на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.

Перелік осіб, до яких застосовується заборона обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, міститься в статті 3 Закону № 1682-VII, а перелік посад у органах державної влади та органах місцевого самоврядування, щодо зайняття яких зазначеними особами така заборона встановлюється, - у статті 2 Закону № 1682-VII.

Згідно з положеннями частини третьої статті 4 Закону № 1682-VII неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону. Подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, зазначена у частині третій або четвертій статті 1 цього Закону, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після подання такої заяви та застосування до неї відповідної заборони.

Таким чином, подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, передбачена в частині третій або четвертій статті 1 Закону № 1682-VII, є підставою для її автоматичного звільнення із займаної посади та застосування до неї заборони обіймати відповідні посади. Аналогічно неподання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї не застосовується заборона, зазначена в частині третій або четвертій статті 1 Закону № 1682-VIІ, також є підставою для її звільнення.

Отже, указаними положеннями Закону № 1682-VII установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення на підставі подання (неподання) заяви, передбаченої положеннями статті 4 цього Закону, а не на підставі повної перевірки, за результатами якої буде підтверджено дії конкретної особи, яка своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки й оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто порушується право громадян на гарантовані державою умови рівного доступу до державної служби (частина друга статті 38 Конституції України), оскільки згадані особи у будь-якому разі підлягають звільненню на підставі абзацу першого або другого частини третьої статті 4 Закону № 1682-VII.

У широкому розумінні публічна (державна) служба, метою здійснення якої є служіння інтересам держави у відповідних органах державної влади, місцевого самоврядування й інших державних органах та практична реалізація завдань і функцій держави, - це специфічний вид праці. Вступаючи на таку службу, громадянин реалізує власне право на вільне розпорядження своїми здібностями та здатністю до праці й обрання роду діяльності. Публічною службою, зокрема, є професійна діяльність прокурорів, військова служба, служба в органах безпеки, органах внутрішніх справ та служба в інших органах державної влади.

У розвиток конституційного положення, передбаченого статтею 38 Конституції України, законодавець запровадив низку детальних норм щодо доступу, перебування та припинення відносин у сфері державної служби з метою забезпечення балансу публічних і приватних інтересів держави й особи. Цей баланс проявляється, у тому числі, у дотриманні принципів справедливості, рівності та співмірності при встановленні обмежень, пов'язаних з доступом до державної служби, перебуванням на ній та її припиненням. При цьому такі принципи мають бути формально визначеними, чіткими, не допускати розширювального тлумачення і, як наслідок, вільного застосування, зокрема, у конкретному випадку припинення такої служби.

Тобто припинення державної служби, зокрема в частині застосування заходів стосовно очищення влади, має відбуватися із дотриманням принципів справедливості, рівності та співмірності.

На підставі викладеного слід констатувати, що приписами Закону № 1682-VII порушується рівність можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава (відповідно до частини другої статті 38 Конституції України), адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення посадової особи органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що вона не подала (вчасно не подала) заяву, передбачену статтею 4 Закону № 1682-VII.

Водночас зауважуємо, що люстрація є вірним кроком на шляху до очищення та оновлення влади, однак люстраційні заходи мають бути застосовані лише стосовно тієї особи, щодо якої за результатами перевірки встановлено її безпосередню участь в узурпації влади Президентом України Віктором Януковичем, підриві основ національної безпеки й оборони України або протиправному порушенні прав і свобод людини. Вжиття стосовно такої особи люстраційних заходів не може бути наслідком подання чи неподання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона, зазначена в частині третій або четвертій статті 1 Закону № 1682-VII, або не застосовується заборона, зазначена в частині третій або четвертій статті 1 Закону № 1682-VII.

Аналізуючи процес люстрації як комплекс заходів, спрямованих на обмеження доступу та перебування на публічній (державній) службі, необхідно розглянути відповідність таких заходів рівним можливостям доступу до державної служби, гарантованим у міжнародному праві.

Так, статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необгрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати й бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці вказаного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Зокрема, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 CDL-АD(2014)044 зазначила: "За Законом "Про люстрацію" особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участь у будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт з принципом "індивідуальної відповідальності", на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою, щоб звільніти особу від люстрації. На думку Комісії, особі повинна бути надана можливість добровільно піти у відставку: це зберегло б урядові фінансові та людські ресурси й одночасно захистило відповідну особу від розкриття його або її особистості (пункт 65)".

Пленум Верховного Суду України наголошує, що в частині другій статті 61 Основного Закону України вказано, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. На працівника органу державної влади чи іншого державного органу можуть покладатися різні види відповідальності, зокрема дисциплінарна відповідальність за вчинення дисциплінарного проступку у вигляді звільнення. Підставами для настання такої відповідальності має бути встановлена індивідуальна вина зазначеного працівника.

Припинення публічної служби шляхом звільнення особи на підставі люстрації є видом юридичної відповідальності, а тому така відповідальність має мати індивідуальний характер відповідно до положень частини другої статті 61 Конституції України.

Під юридичною відповідальністю розуміється передбачений законом негативний вплив на порушника з боку конкретних державних органів, на які покладено обов'язок та засоби державного примусу. Очищення влади (люстрація) згідно з поданим у частині першій статті 1 Закону № 1682-VII визначенням - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Виходячи із системного аналізу положень Закону № 1682-VII, заборона обіймати певні посади застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки й оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (частина друга статті 1 Закону № 1682-VII). Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2 та 3 Закону № 1682-VII.

Правопорушення є юридичним фактом, що породжує правовідносини відповідальності, створює для правопорушника певний юридичний зв'язок із державою в частині зазнання ним певних несприятливих наслідків, зокрема отримання заборони обіймати певні посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування протягом законодавчо визначеного строку. При цьому певні засоби державного примусу можуть застосовуватися не тільки за скоєне правопорушення, але й у деяких інших випадках. Так, заходи попереджувального впливу (превентивні заходи) застосовують для попередження можливих правопорушень, а також їх використовують з метою забезпечення істотних цінностей держави. Під час проведення очищення влади (люстрації) такими превентивними заходами відповідно до преамбули Закону № 1682-VII є захист та утвердження демократичних цінностей, верховенства права й прав людини в Україні.

Викладене дає підстави стверджувати, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а тому під час її проведення має бути дотримано індивідуальний характер такої відповідальності.

Згідно з положеннями частини третьої статті 4 Закону № 1682-VII звільнення відповідних посадових осіб відбувається лише на підставі подання (неподання) відповідної заяви про застосування заборон, передбачених частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, що переконує в покладенні на осіб, зазначених у статтях 2 і 3 Закону № 1682-VII, колективної відповідальності.