Заслухавши доповідь секретаря Пленуму Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І. про аналіз судової практики у справах про відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням його до кримінальної відповідальності, продовження строку відсторонення судді від посади, Пленум Вищого адміністративного суду України

1. Доповідь секретаря Пленуму Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І. взяти до відома.

2. Рекомендувати суддям адміністративних судів Аналіз судової практики у справах про відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням його до кримінальної відповідальності, продовження строку відсторонення судді від посади (додається) враховувати під час ухвалення рішень у справах відповідної категорії.

На виконання доручення заступника Голови Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І. відділ узагальнення судової практики здійснив аналіз судової практики у справах про відсторонення суддів від посади, продовження строку відсторонення судді від посади.

Законом України від 7 липня 2010 року № 2453-VI "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 2453-VI) запроваджено положення про те, що "відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності здійснюється Вищою кваліфікаційною комісією суддів України на підставі вмотивованої постанови Генерального прокурора України" (частина четверта статті 48). Аналогічне положення збережено і в новій редакції цього Закону (частина четверта статті 49, пункт 9 частини першої статті 101), яка була ухвалена Законом України від 12 лютого 2015 року№ 192-VIII"Про забезпечення права на справедливий суд". Відповідне положення закріплено також і вчастині третій статті 154 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Спори щодо оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії України (далі - ВККС, Комісія) про відсторонення судді від посади, продовження строку відсторонення судді від посади адміністративні суди розглядають за правилами статті - 171-1 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

За даними Єдиного державного реєстру судових рішень, протягом 2010-2015 років Вищий адміністративний суд України (далі - ВАСУ) по суті розглянув 8 таких спорів, у яких ухвалено 5 постанов про задоволення позову та 3 постанови про відмову у задоволенні позовних вимог. Ці судові рішення набрали законної сили та не переглядалися.

У пункті 9 частини третьої статті 2 КАС Україні закріплено один з основних принципів адміністративної процедури - право особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до частини першої статті 100 Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-VI "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 2453-VI) Комісія є постійно діючим органом у системі судоустрою України. Аналіз повноважень Комісії, передбачених статтею 101 цього Закону, дозволяє стверджувати, що вона здійснює публічну владу у сфері кадрового управління суддівським корпусом, тобто за своїм статусом є суб'єктом владних повноважень, який здійснює відповідну владну управлінську функцію у сфері адміністрування судовою системою.

Відповідно на діяльність Комісії з виконання згаданої функції поширюються принципи адміністративної процедури, у тому числі принцип щодо права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Цей принцип деталізовано у положеннях Закону № 2453-VI та Регламенті ВККС. Так, частиною восьмою статті 105 Закону № 2453-VI встановлено, що про дату, час і місце засідання Комісії, на якому розглядатиметься відповідне питання, особа повинна бути повідомлена не пізніш як за десять днів до засідання. На розвиток наведеного положення Регламентом ВККС передбачено, що за загальним правилом особа, щодо якої повинно розглядатися питання, повідомляється про дату, час і місце проведення засідання Комісіїшляхом розміщення інформації про це на офіційному веб-сайті Комісії не пізніш як за 10 днів до дня проведення засідання Комісії (пункт 4.1.4). На засіданні ВККС зацікавлена особа має право надавати усні чи письмові пояснення; висловлювати свої міркування з питань, що розглядаються, та ставити запитання іншим учасникам засідання, висловлювати заперечення (пункт 5.4.1 Регламенту ВККС). Неявка на засідання Комісії судді, який був належним чином повідомлений про дату, час та місце засідання, не перешкоджає розгляду Комісією питання про відсторонення його від посади (пункт 15.4 Регламенту ВККС).

Наведені положення узгоджуються з Резолюцією (77) 31 про захист прав особи відносно актів адміністративних органів, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 28 вересня 1977 року. Щодо будь-якого адміністративного акта, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи та інтереси особи, така особа може пред'явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть враховані адміністративним органом. У відповідних випадках особу, якої це стосується, повідомляють у належний час і спосіб, прийнятний для справи, про ці права (принцип 1 цієї Резолюції).

Реалізація наведеного принципу повинна узгоджуватися з вимогами щодо належного та ефективного управління (абзац другий Додатка до Резолюції). Це, зокрема, означає, що зацікавлена особа не вислуховується, якщо немає можливості відкласти прийняття адміністративного акта. Так само особі не надається можливість бути заслуханою, якщо це надмірно затягне адміністративну процедуру (пункт 18 Пояснювальної записки до Резолюції).

Саме такий підхід застосовано ВАСУ при розгляді доводу позивача про те, що засідання Комісії не відклали для забезпечення йому можливості виступити на ньому і викласти свою позицію. ВАСУ вказав, що за Регламентом ВККС присутність судді, щодо якого вирішується питання про відсторонення від посади, у засіданні Комісії не є обов'язковою. Підстав для відкладення розгляду справи не було. Тому немає підстав для скасування рішення Комісії з цього питання, оскільки процедура його розгляду не була порушена (постанова ВАСУ від 11 травня 2011 року у справі № П/9991/239/11 - 16491506-1).

У справі № 800/160/15 ВАСУ також обґрунтував свою позицію принципом про право особи на участь у процесі прийняття рішення (постанова від 17 червня 2015 року - 45349189). Разом із тим ВАСУ, на нашу думку, допустив непослідовність, оскільки поряд із вказаним принципом застосував також окремі принципи судового процесу, а саме принципи рівності та змагальності, які надають особі ширші гарантії щодо участі у розгляді своєї справи. Ґрунтуючись на цих принципах судового процесу, ВАСУ стверджує, що, незважаючи на положення Регламенту ВККС, Комісія на прохання судді повинна була відкласти розгляд питання про відсторонення його від посади. Невідкладення Комісією розгляду справи дало ВАСУ підставу для скасування рішення Комісії.

При вирішенні питання, які з принципів (адміністративний принцип про право на участь у процесі прийняття рішення чи судові принципи змагальності та рівності) повинні застосовуватися у справі про відсторонення судді від посади, на нашу думку, необхідно визначитися з природою процедур у цій справі.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) виконавцем судової функції може бути не тільки суд, а й парламент, адміністративні органи. ЄСПЛ виробив низку критеріїв, на основі яких визначається, чи виконує той чи інший орган судову функцію. Так у справі "Савіно та інші проти Італії" ( AFFAIRE SAVINO ET AUTRES c. Italie) застосовано такі три критерії: наявність організованої процедури; наявність у органу, який вирішує спір, так званої "повної юрисдикції"; обов'язковість рішення для обох сторін спору (параграф 74 Рішення від 28 квітня 2009 року).

Порядок розгляду справи про відсторонення судді від посади врегульовано Регламентом ВККС. Зокрема, у цьому нормативному акті визначено загальний порядок проведення засідань Комісії (розділ ІІІ), загальний порядок розгляду питання на засіданні Комісії (розділ V), особливі процедури прийняття рішення про відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням його до кримінальної відповідальності (розділ XV). Це свідчить про наявність організованої процедури з розгляду спору про відсторонення судді від посади.

Щодо другого критерію, то "повна юрисдикція" за практикою ЄСПЛ означає можливість органу досліджувати питання факту, дослідити і надати свої висновки щодо всіх доводів зацікавленої особи (параграфи 151-157 Рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" ( CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD v. CYPRUS). Відповідно до пункту 15.6 Регламенту ВККС під час розгляду клопотання про відсторонення судді від посади Комісія має право заслухати будь-яку особу чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про відсторонення судді від посади. Згідно з пунктом 5.11.3 Регламенту ВККС рішення Комісії повинно бути мотивованим. Наведені положення свідчать, що повноваження Комісії дозволяють визнати за нею "повну юрисдикцію" у розумінні ЄСПЛ.

Щодо третього критерію, то варто зазначити таке. Відповідно до Регламенту ВККС за результатами розгляду питання про відсторонення судді від посади Комісія приймає відповідне рішення, копія якого направляється Генеральному прокурору України; у разі прийняття Комісією рішення про задоволення клопотання Генерального прокурора України і відсторонення судді від посади копія рішення направляється також: судді, якого відсторонено від посади; голові суду, в якому займає штатну суддівську посаду відсторонений від посади суддя; Державній судовій адміністрації України (пункт 15.7); суддя вважається відстороненим від посади з дня прийняття Комісією рішення про його відсторонення від посади на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора України й на строк, зазначений у рішенні, який не може становити більше двох місяців (пункт 15.8); з метою забезпечення виконання рішення про відсторонення судді від посади, проведення пов'язаних з цим організаційних заходів у день прийняття рішення Комісією забезпечується повідомлення голови суду, в якому займає штатну суддівську посаду відсторонений суддя, про прийняте рішення (пункт 15.9). Наведене дозволяє стверджувати, що рішення Комісії про відсторонення судді від посади є обов'язковим як для сторін спору, так і для голови суду, в якому займає штатну суддівську посаду відсторонений від посади суддя.

У зв'язку з викладеним, на нашу думку, Комісію можна вважати органом, що здійснює судову функцію при вирішенні питання про відсторонення судді від посади. Відповідно до процедури розгляду цього питання належить застосовувати принципи судового процесу, гарантовані пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі принципи змагальності та рівності.

Аналогічний підхід був покладений в основу висновку ЄСПЛ про те, що розгляд Вищою радою юстиції та парламентом України питання про звільнення судді з посади за своєю матеріально-правовою природою є судовою функцією (пункти 88-90 Рішення від 9 січня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України").

Так само Генеральна асамблея ООН рекомендує, щоб процедура усунення судді від посади визначалася відповідно до встановлених правил саме судової поведінки (стаття 17 Основних принципів незалежності судових органів, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 від 29 листопада та 13 грудня 1985 року).

Отже, суддя має право на участь у розгляді клопотання про його відсторонення від посади, а ВККС зобов'язана забезпечити реалізацію цього права.

Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Зупиняючи виконання певної частини своїх функцій, держава фактично тимчасово обмежує (скасовує) певне право особи. У той же час стаття 22 Основного Закону встановила, що конституційні права і свободи людини і громадянина гарантуються і не можуть бути скасовані. Отже, зупинення державою своєї діяльності з гарантування та забезпечення прав особи не допускається; держава повинна забезпечити безперервність виконання своїх функцій, у тому числі функції прокуратури з підтримання державного обвинувачення в суді.

Згідно зі статтею 3 КПК України державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. У свою чергу мета такої процесуальної дії, як відсторонення особи від посади, полягає у припиненні кримінального правопорушення, припиненні або запобіганні протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином (частина перша статті 157 КПК України). Наведене положення дозволяє стверджувати, що ініціювання Генеральним прокурором України питання про відсторонення судді від посади є складовою функції обвинувачення, яка повинна виконуватись безперервно.

Звільнення Генерального прокурора України з посади не повинно впливати на виконання функції обвинувачення у суді. З метою забезпечення правонаступництва у виконанні повноважень осіб, які призначаються Президентом України за згодою Верховної Ради України, у тому числі Генерального прокурора України, було прийнято Закон України від 10 грудня 1997 року № 709/97-ВР "Про тимчасове виконання обов'язків посадових осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України" (далі - Закон № 709). За змістом статті 1 цього Закону в разі звільнення (відставки) Генерального прокурора України його обов'язки тимчасово, але не більше одного місяця, виконує перший заступник (а у разі його відсутності - заступник) Генерального прокурора України. Подібне положення закріплено у частині третій статті 9 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), а саме: "У разі відсутності Генерального прокурора України його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора України, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора України".

Обґрунтовуючи свій висновок у питанні щодо конституційності Закону № 709, Конституційний Суд України зазначив, що до призначення нового Генерального прокурора України ця посада вважається вакантною (абзац п'ятий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 27 квітня 2000 року № 7-рп/2000). Даючи тлумачення частині другій статті 122 Конституції України, Конституційний Суд України вказав, що строк здійснення повноважень Генерального прокурора України становить п'ять років. Наявність строків у зазначених нормах права надає визначеності в реалізації суб'єктами правовідносин своїх прав та обов'язків. З настанням або закінченням відповідного строку пов'язане виникнення, зміна чи припинення правовідносин (абзаци перший, другий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 2 квітня 2008 року №5-рп/2008). Це означає, що після закінчення зазначеного п'ятирічного строку або у разі звільнення особи з посади Генерального прокурора України з інших підстав службові правовідносини цієї особи з державою припиняються. З огляду на вищенаведені положення Закону № 709 та Закону № 1697-VII повноваження Генерального прокурора України до призначення нового Генерального прокурора України входять до змісту службової правоздатності першого заступника (заступника) Генерального прокурора України. Закони України не містять положення, за яким повноваження Генерального прокурора України на цей період входили б до змісту службової правоздатності так званого "виконуючого обов'язки Генерального прокурора України".

Отже, у разі вакантності посади Генерального прокурора України його повноваження може виконувати перший заступник чи заступник Генерального прокурора України. Інші особи не мають права виконувати ці повноваження, у тому числі повноваження щодо внесення клопотання про відсторонення судді від посади.

Такий підхід узгоджується з позицією ВАСУ, за якою "...законодавець не наділив в.о. Генерального прокурора України правом звертатись до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з клопотанням про відсторонення судді від посади. Однак відповідач, прийнявши до розгляду та розглянувши клопотання в.о. Генерального прокурора України про відсторонення судді від посади, не звернув уваги на положення ч. 3 ст. 154 Кримінального процесуального кодексу України, ч. 4 ст. 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у редакції від 13.04.2012, ч. 4 ст. 49 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", якими надано право лише Генеральному прокурору України звертатись до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з клопотанням про відсторонення судді від посади, а тому оскаржуване рішення відповідача слід визнати незаконним та скасувати" (постанова ВАСУ від 1 липня 2015 року у справі № 800/167/15 - 46563828).

Правовим врегулюванням стосовно обмеження права на звернення з подібним клопотанням інших осіб та визначення серед них лише Генерального прокурора законодавець забезпечив принцип незалежності судді, його імунітет.

Відповідно до частини другої статті 155 КПК України до клопотання про відсторонення судді від посади має бути додано документ, який підтверджує надання такому судді копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

Наведене положення гарантує судді право на захист (стаття 20 КПК України), тобто право знати про підстави заходів, які мають намір щодо нього застосувати, для того щоб мати можливість захиститись від цих заходів. До того ж ненадання судді копій клопотання і відповідних матеріалів суперечитиме іншим загальним засадам кримінального провадження, зокрема змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 22 КПК України).

Якщо клопотання подано без документа, який підтверджує надання судді копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання, то це є підставою для повернення клопотання Генеральному прокурору України (частина друга статті 156 КПК України). Розгляд такого клопотання по суті, а не повернення його назад Генеральному прокуророві України, за позицією ВАСУ, становить істотне порушення процедури відсторонення судді від посади та тягне за собою скасування рішення Комісії (постанова від 4 червня 2015 року у справі № 800/22/15 - 44747651).

При цьому КПК України не вказує, який саме документ слід вважати таким, що підтверджує надання судді копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

Найбільш поширений у юридичній практиці спосіб надання різного роду матеріалів - це надсилання їх за допомогою пошти. Відповідно до абзацу двадцять восьмого пункту 2 Правил надання послуг поштового зв'язку,затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270 (далі - Правила), документом, який підтверджує таке надсилання, є розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо). Зазначений підхід підтверджується позицією, яку Верховний Суд України як суд касаційної інстанції зайняв у аналогічному питанні, а саме у питанні щодо доказу, який підтверджує надіслання зацікавленою особою апеляційної скарги до суду (ухвала від 18 лютого 2009 рокуу справі № 6-16436св08 - 3136816). Водночас ВАСУ з цього питання дотримується іншої позиції, а саме: доказом надіслання певного документу поштою є виключно опис вкладення, складений відповідно до пункту 61 Правил(ухвала від 6 березня 2014 року у справі № К/9991/71445/11 - 37629242). На нашу думку, обидві наведені позиції є сумнівними, оскільки Генеральний прокурор України повинен довести не те, що він надіслав копію клопотання і додані документи, а те, що ці матеріали були вручені судді. Доказом вручення судді поштового відправлення з відповідними матеріалами є такий документ, як повідомлення про вручення поштового відправлення (абзац шістнадцятий пункту 2 Правил). Тому клопотання та додані до нього документи мають надсилатися рекомендованим листом з позначкою "Вручити особисто", оскільки такі листи приймаються для пересилання лише з рекомендованим повідомленням про їх вручення (пункт 17 Правил).

Копії клопотання та доданих до нього документів можуть бути надані шляхом особистого вручення працівниками прокуратури. КПК України не містить процедури особистого вручення цих матеріалів. Тому в цьому випадку може бути застосована аналогія процесуального закону. Про можливість аналогії у кримінальному процесі зазначено в абзаці п'ятому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011. До відносин особистого вручення копій клопотання та доданих до нього документів, на нашу думку, за аналогією може бути застосована процедура особистого вручення копії обвинувального акта, зокрема положення про те, що доказом вручення копії обвинувального акта є розписка про отримання цього акта (пункт 3 частини четвертої статті 291 КПК України).

Отже документами, що підтверджують надання судді копій клопотання та матеріалів, доданих до клопотання, можуть виступати повідомлення про вручення поштового відправлення чи розписка судді про отримання цих матеріалів.

За змістом частини першої статті 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Це означає, що клопотання про відсторонення не може бути подане щодо особи, якій не вручено повідомлено про підозру у скоєнні злочину (глава 22 КПК України).

Розглядаючи справу № 800/122/15 за позовом відстороненого від посади судді щодо оскарження рішення про відсторонення ВАСУ вказав, що при розгляді клопотання про відсторонення від посади Комісія мала насамперед встановити процесуальний статус позивача у кримінальному провадженні. У цій справі Комісія цього не зробила (не перевірила, чи було повідомлено судді про підозру у скоєнні злочину), що і стало однією із підстав для задоволення позову та скасування рішення про відсторонення судді від посади (постанова ВАСУ від 27 травня 2015 року - 44549688).

Наведений підхід гарантує, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, не буде вжито до того, як особі буде надано статус підозрюваного, тобто забезпечено можливість захищати свої інтереси засобами кримінального процесу, передбаченими, зокрема, статтею 42 КПК України.

Крім того, збирання проти особи доказів про ймовірне вчинення нею злочину, але без залучення її як сторони (підозрюваного) до справи, та подальше ініціювання щодо неї заходів забезпечення провадження було б порушенням принципів кримінального процесу, зокрема принципів змагальності та рівності.

Відповідно до статті 128 Конституції України перше призначення на посаду професійного судді строком на п'ять років здійснюється Президентом України; всі інші судді, крім суддів Конституційного Суду України, обираються Верховною Радою України безстроково, в порядку, встановленому законом. Із цього положення випливає, що Президент України чи Верховна Рада України, видаючи відповідний акт, не просто започатковують службові правовідносини між державою та суддею, а до того ж ще й визначають конкретне місце виконання суддею своїх службових обов'язків, тобто конкретний суд, на посаду в якому особа призначається (обирається).

На розвиток цього конституційного положення Закон № 2453-VI встановив, що суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений чи обраний суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі (частина перша статті 52).