Головуючий у 1-ій інстанції Пантелєєв Д.Г.

Категорія 19. Суддя - доповідач Дяченко В.М.Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

Головуючої - Песоцької Л.І.

Суддів - Дяченко В.М., Трушкова М.М.

При секретарі - Горбань К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Маріуполі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної виконавчої служби у Приморському районі м. Маріуполя, третя особа Банк "Біг Енергія" про скасування постанови Державної виконавчої служби у Приморському районі м. Маріуполя від 23 жовтня 2006 року та звільнення майна з-під арешту за апеляційною скаргою Державної виконавчої служби у Приморському районі м. Маріуполя на постанову Приморського районного суду м. Маріуполя від 8 лютого 2007 року, -

У листопаді 2006 року позивачка звернулася до суду із зазначеним адміністративним позовом.

Посилалася на те, що, на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса ОСОБА_2. №366900 від 25 квітня 2005 року про стягнення з неї на користь Банку "Біг Енергія" 412722,94 грн. та листа Банку "Біг Енергія" від 20 жовтня 2006 року про прийняття цього виконавчого напису до примусового виконання, державний виконавець в порушення вимог ст. 40 ч.5 Закону України "Про виконавче провадження" постановою від 23 жовтня 2006 року відкрив виконавче провадження про примусове стягнення з неї залишку боргу в розмірі 376804,91 грн. і наклав арешт на два трактори.

Вважаючи повторне відкриття виконавчого провадження за одним і тим же виконавчим написом після його закінчення постановою від 19 грудня 2005 року незаконним, позивачка просила суд скасувати постанову від 23 жовтня 2006 року і звільнити зазначене майно з-під арешту.

Постановою Приморського районного суду м. Маріуполя від 8 лютого 2007 року позов ОСОБА_1. було частково задоволено і постанова заступника начальника Державної виконавчої служби в Приморському районі м. Маріуполя (далі ДВС) №8/1080 від 23 жовтня 2006 року про відкриття виконавчого провадження скасована.

Не погоджуючись з цією постановою і посилаючись в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду обставинам справи ДВС просить її скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ДВС Балашова Ю.В. та третьої особи ОСОБА_3., які підтримали доводи апеляційної скарги, представника позивачки ОСОБА_4., який заперечував проти скарги, перевіривши матеріали справи у межах апеляційного оскарження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позову з таких підстав:

Згідно ст. 202 КАС України, одними з підстав для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Судом правильно встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що на примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса ОСОБА_2. №366900 від 25 квітня 2005 року про стягнення з ОСОБА_1. на користь Банку "Біг Енергія" 412722,94 грн., державним виконавцем постановою від 27 квітня 2005 року було відкрито виконавче провадження та накладено арешт на два трактори, які належать позивачці. В подальшому позивачка в добровільному порядку почала відшкодовувати борг і за письмовою заявою стягувача від 10 листопада 2005 року про відкликання виконавчого напису, постановою державного виконавця від 19 грудня 2005 року виконавче провадження про стягнення з позивачки 412722,94 грн. було закінчено на підставі ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" (далі Закон).

За заявою стягувача від 20 жовтня 2006 року про прийняття виконавчого напису нотаріуса до примусового виконання, державний виконавець своєю постановою від 23 жовтня 2006 року відкрив нове виконавче провадження про стягнення з позивачки на користь стягувача залишку боргу в розмірі 376804,91 грн. і наклав арешт на два трактори, які належали позивачці.

Посилаючись на вимоги ст.ст. 37 ч.1 п.9, 38 ч.1,40 ч.5 Закону, згідно яких виконавче провадження підлягає закінченню у випадку повернення виконавчого документу на письмову вимогу стягувача і закінчене виконавче провадження не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених цим Законом, а на випадок з позивачкою вимоги ст. 40 ч.5 Закону про право повторного пред'явлення виконавчого документа до виконання не поширюються, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.

При цьому виходив із того, що оскільки попереднє виконавче провадження було закінчено у зв'язку з поверненням виконавчого документа на письмову вимогу стягувача, то останній не має права повторного пред'явлення виконавчого документа до виконання.