Судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) звертає увагу суддів місцевих та апеляційних судів України на те, що 17 січня 2012 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" від 15 листопада 2011 року № 4025-VI (далі - Закон). Для однакового застосування всіма судами загальної юрисдикції кримінального та кримінально-процесуального законодавства, а також із метою уникнення неоднозначного тлумачення норм права судам слід звернути увагу на наступне:

- відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК України; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Передбачене у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України застереження "за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України" вказує на те, що за вчинення злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - н. м. д. г.-1; ст. 203-1; ст. 203-2; ч. 2 ст. 204; ч. 2 ст. 205; ч. 2 і ч. 3 ст. 206; ч. 2 ст. 209-1; ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 212-1; ч. 2 ст. 216; ч. 2 ст. 222; ст. 222-1; ст. 223-2; ч. 2 і ч. 3 ст. 224; ч. 2 і ч. 3 ст. 229; ч. 1 ст. 231, ч. ч. 2 - 4 ст. 232-1; ст. 233; ч. 2 ст. 364-1; ст. 365-1; ч. 2 і ч. 3 ст. 365-2; ч. ч. 2 - 4 ст. 368-3; ч. ч. 2 - 4 ст. 368-4 КК України) розмір штрафу не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Якщо ж такий злочин вчинено у співучасті та роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною, таким особам суд може (не зобов'язаний, а має право) призначити покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті Особливої частини КК України, без урахування розміру майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок його вчинення доходу.

__________

-1 Неоподатковуваний мінімум доходів громадян - грошова сума розміром у 17 грн., встановлена п. 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, яка застосовується при посиланнях на неоподатковуваний мінімум доходів громадян у законах або інших нормативно-правових актах, за винятком норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги

При цьому при застосуванні ч. 1 ст. 69 КК України за вчинення злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі н. м. д. г. (ст. 203-1; ст. 203-2; ч. 2 ст. 204; ч. 2 ст. 205; ч. 2 і ч. 3 ст. 206; ч. 2 ст. 209-1; ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 212-1; ч. 2 ст. 216; ч. 2 ст. 222; ст. 222-1; ст. 232-2; ч. 2 і ч. 3 ст. 224; ч. 2 і ч. 3 ст. 229; ч. 1 ст. 231; ч. ч. 2 - 4 ст. 232-1; ст. 233; ч. 2 ст. 364-1; ст. 365-1; ч. 2 і ч. 3 ст. 365-2; ч. ч. 2 - 4 ст. 368-3; ч. ч. 2 - 4 ст. 368-4 КК України), суд із підстав, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, може призначити основне покарання у виді штрафу нижче від найнижчої межі, встановленої для цього виду покарання в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, але розмір останнього може бути знижений не більше ніж на чверть від найнижчої межі штрафу, встановленої в цій санкції. Тобто, орієнтиром "мінімального порогу" застосування ч. 1 ст. 69 КК України для цих злочинів є найнижча межа основного покарання у виді штрафу встановлена санкцією статті (частини статті), а не визначений судом розмір штрафу, який враховує майнову шкоду, завдану злочином, або отриманий внаслідок його вчинення дохід. Наприклад, призначаючи особі покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, за наявності обставин визначених у ч. 1 ст. 69 КК України, суд може пом'якшити передбачене санкцією частини цієї статті основне покарання у виді штрафу (мінімальна межа якого становить 15000 н. м. д. г.), призначивши його у розмірі не більше ніж на чверть нижчій від найнижчої межі, тобто не менше ніж 11250 н. м. д. г.

Із вміщеного у ч. 2 ст. 69 КК України застереження щодо застосування цієї норми - "за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян" - випливає, що за вчинення злочину, передбаченого ст. 203-1; ст. 203-2; ч. 2 ст. 204; ч. 2 ст. 205; ч. 2 ст. 209-1; ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 212-1; ч. 2 ст. 216; ч. 2 ст. 222; ст. 222-1; ст. 232-2; ч. 2 і ч. 3 ст. 224; ч. 2 і ч. 3 ст. 229; ч. ч. 2 - 4 ст. 232-1; ч. 2 ст. 364-1; ст. 365-1; ч. 2 і ч. 3 ст. 365-2; ч. 3 і ч. 4 ст. 368-3; ч. 3 або ч. 4 ст. 368-4 КК України, додаткове обов'язкове покарання не може не призначатися судом, тобто обов'язково має бути призначено. Іншими словами, якщо в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за вказані злочини, поряд з основним передбачено і обов'язкове додаткове покарання, суд незалежно від наявності обставин, визначених у ч. 1 ст. 69 КК України, не може застосувати ч. 2 ст. 69 КК України і зобов'язаний призначати це додаткове покарання;

- суд відповідно до положень ст. 75 КК України , призначаючи основне покарання у виді штрафу, не може приймати рішення про звільнення від відбування цього покарання з випробуванням;

- при вирішенні питання про призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ст. 70 КК України суд, беручи до уваги вимоги ст. ст. 65 - 69-1, 103 КК України , повинен призначити покарання (основне, а за наявності підстав - і додаткове) окремо за кожний зі злочинів, які утворюють сукупність, а потім визначити остаточне покарання або шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених за окремі злочини покарань. Зазначений порядок стосується як основних, так і додаткових покарань. Зауважимо, що штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основні покарання складанню з іншими покараннями не підлягають.

Якщо за злочини (складові сукупності) призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (згідно з ч. 3 ст. 72 КК України - це штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд має або застосувати принцип поглинання, або призначити кожне із вказаних покарань до самостійного виконання. Якщо суд не застосував принцип поглинання одного із цих покарань більш суворим основним покаранням, він повинен включити штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю в остаточне покарання поряд з будь-якими іншими основними покараннями.

Поглинання як принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів полягає в тому, що менш суворе покарання поглинається більш суворим, яке і підлягає виконанню. Поглинанню підлягають покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглинанню не підлягають, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкцій норм КК України . При вирішенні питання, яке із покарань є більш суворим, незважаючи на зміни у ст. 12 КК України, слід виходити із положень ст. 51 КК України. Наведене обґрунтовується тим, що законодавець у ч. 6 ст. 12 КК України, зазначаючи, що "ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається, виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі" (а отже, при зіставленні цих двох видів покарань) надав перевагу такому виду покарання як позбавлення волі. Крім того, застосування у Прикінцевих та перехідних положеннях цього Закону формулювань "особам, що відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, обмеження чи позбавлення волі ... невідбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу" (абз. 1 п. 2), "якщо покарання у виді громадських або виправних робіт, арешту або обмеження волі було знижене судом до штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян" (абз. 2 п. 3) вказує на те, що принцип побудови системи покарань, закріплений у ст. 51 КК України (від менш суворого покарання до більш суворого), незважаючи на прийняття цього Закону залишився незмінним.

З огляду на викладене, принцип поглинання при призначенні покарання за сукупністю злочинів може застосовуватись, зокрема, тоді, коли за один із злочинів передбачено основне покарання у виді штрафу, а за інший - позбавлення волі на певний строк;

- цим Законом із КК України виключено ряд статей, а саме: ст. 202 КК (нині - статті 164, 166-8 КУпАП ), ст. 203 КК (нині - ст. 164-16 КУпАП ), ст. 207 КК (нині - ст. 162-1 КУпАП ), ст. 208 КК (нині - ст. 162-2 КУпАП ), ст. 214 КК (нині - ст. 162-3 КУпАП ), ст. 215 КК (нині - ст. 135-1 КУпАП ), ст. 217 КК (нині - ст. 189-3 КУпАП ), ст. 218 КК (нині - ст. 166-17 КУпАП ), ст. 220 КК (нині - ст. 164-15 КУпАП ), ст. 221 КК (нині - ст. 166-16 КУпАП ), ст. 223 КК (нині - ст. 163 КУпАП ), ст. 225 КК (нині - ст. 155-2 КУпАП ), ст. 226 КК (нині - ст. 171-2 КУпАП ), ст. 228 КК (нині - ст. 166-18 КУпАП ), ст. 234 КК (нині - ст. 166-15 КУпАП ) і ст. 235 КК (нині - ст. 166-14 КУпАП ), внаслідок чого кримінальні справи, порушені за цими статтями, підлягають закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України), ст. 5 КК України у зв'язку із декриміналізацією злочинного діяння.

Якщо в ході судового слідства поряд з обставинами, що виключають провадження у кримінальній справі, у діянні особи буде виявлено ознаки адміністративного правопорушення, суд або суддя зобов'язані відповідно до ч. 4 ст. 6 КПК України направити відповідні матеріали органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про таке адміністративне правопорушення;

- у розділі другому "Прикінцеві та перехідні положення" Закону передбачені правила: а) у пп. 2 - 3 - зниження невідбутої частини покарання до відповідного розміру штрафу, особам, які відбувають покарання за вчинення злочинів, за які цим Законом встановлено основне покарання лише у виді штрафу; б) у п. 4 - зниження покарання до штрафу, у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 78 КК України , та у разі встановлення судом підстав для направлення особи, яка відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України була звільнена з випробуванням від відбування покарання у виді виправних робіт, обмеження чи позбавлення волі, призначеного їй за вчинення вказаних злочинів, для відбування призначеного покарання; в) перегляду запобіжних заходів у виді тримання під вартою, обраних стосовно осіб, що підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні злочинів, за які цим Законом передбачається встановлення основного покарання лише у виді штрафу. Необхідно звернути увагу, що законодавець у всіх цих випадках застосовує формулювання "за вчинення злочинів, за які цим Законом встановлено основне покарання лише у виді штрафу", із чого випливає, що зазначені правила не поширюються на злочини передбачені ч. ч. 2 і 3 ст. 206; ч. 1 ст. 212; ч. 1 ст. 212-1; ч. 1 ст. 213; ст. 223-1 КК України, оскільки змінені цим Законом санкції, крім основного покарання у виді штрафу, вміщують ще й альтернативні види покарань. Наприклад, ч. ч. 2 і 3 ст. 206 КК України - позбавлення волі, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 212-1 та ст. 223-1 КК України - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, ч. 1 ст. 213 КК України - громадські роботи.

I. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону розмір штрафу особам, які відбувають покарання:

а) у виді позбавлення волі: визначається, виходячи зі строку невідбутого покарання шляхом його перерахунку за правилами, встановленими ч. 5 ст. 53 КК України , тобто із розрахунку один день позбавлення волі за 8 н. м. д. г. (136 грн.) у таких межах*:

1) понад 3 - до 10 тисяч н. м. д. г. (понад 51000 - до 170000 грн.) - у випадку призначення позбавлення волі за вчинення злочину середньої тяжкості;

2) понад 10 - до 25 тисяч н. м. д. г. (понад 170000 - до 425000 грн.) - у випадку призначення позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину;

3) понад 25 - до 50 тисяч н. м. д. г. (понад 425000 - до 850000 грн.) - у випадку призначення позбавлення волі за вчинення особливо тяжкого злочину.

__________

* Слід зазначити, що при здійсненні такого перерахунку суд має виходити з граничних розмірів штрафу, встановлених саме цим Законом, а не тим, що діяв не на момент вчинення злочину.

Якщо під час розрахунку розміру штрафу виявиться, що цей розмір перевищує встановлені ч. 5 ст. 53 КК України межі, суд знижує (замінює) покарання у виді позбавлення волі покаранням у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому для злочину відповідної тяжкості цією частиною статті. Якщо ж такий розмір є меншим за встановлені законом межі, суд знижує (замінює) покарання у виді позбавлення волі покаранням у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому для злочину відповідної тяжкості цією частиною статті;

б) у виді громадських чи виправних робіт, арешту або обмеження волі: визначається, виходячи зі строку невідбутого покарання шляхом його попереднього перерахунку на покарання у виді позбавлення волі за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України , та наступного перерахунку за правилами, встановленими ч. 5 ст. 53 КК України. Наведемо приклад. Особу було визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-1 КК України, та призначено основне покарання у виді виправних робіт строком до двох років із відрахуванням 15% заробітної плати в дохід держави. Вирок набрав законної сили 1 листопада 2011 року, тобто на момент розгляду кримінальної справи у суді (28 лютого 2012 року) невідбута особою частина покарання у виді виправних робіт становить 1 рік 8 місяців 1 день (645 днів), що в перерахунку на покарання у виді позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, складає 215 дні. Оскільки відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 53 КК України одному дню позбавлення волі відповідає 8 н. м. д. г. (136 грн.), виходячи з розрахунку 215 * 136, розмір штрафу становить 29240 грн. (1720 н. м. д. г.), що відповідає правилам, встановленим ч. 5 ст. 53 КК України (дотримано визначені законом межі розміру штрафу).

II. Відповідно до пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень особам, які відбувають покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, обмеження чи позбавлення волі, призначене за сукупністю злочинів, за один або кілька з яких згідно із цим Законом призначається основне покарання лише у виді штрафу (ст. 200; ст. 203-1; 203-2; ч. 1 і ч. 2 ст. 204; ст. 205; ч. 1 ст. 206; ст. 209-1; ч. 2 і ч. 3 ст. 212; ч. 2 і ч. 3 ст. 212-1; ч. 2 ст. 213; ст. 216; ст. 219; ст. 222; ст. 222-1; ст. 223-2; ст. 224; ст. 227; ст. 229; ст. 231; ст. 232-1; ст. 232-2; ст. 233; ст. 364; ст. 365-1; ст. 365-2; ст. 368-3; ст. 368-4 КК України ), невідбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу тільки у випадку, якщо за такий злочин було призначено більш суворе покарання із числа покарань, призначених за злочини, що становлять сукупність.

Наприклад, особу визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 і ч. 3 ст. 358 КК України та засуджено за ч. 3 ст. 212 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого; за ч. 2 ст. 358 КК України - на один рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 358 КК України - на шість місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого.

Із наведеного прикладу випливає, що цій особі має бути знижено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі до відповідного розміру штрафу за правилами, встановленими пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень, оскільки: а) вчинений нею злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України , згідно із цим Законом карається основним покаранням лише у виді штрафу; б) за його вчинення було призначено більш суворе покарання (п'ять років позбавлення волі) із числа покарань за злочини сукупності (один рік позбавлення волі за ч. 2 ст. 358 КК України та шість місяців арешту за ч. 3 ст. 358 КК України). Для прикладу приведемо зазначений вирок у відповідність до положень Закону. Так, беручи до уваги, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув'язнення засудженого, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою обрано 1 травня 2011 року, строк невідбутого особою покарання на станом на 28 лютого 2012 року становить 1553 дні. Оскільки відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 53 КК України одному дню позбавлення волі відповідає 8 н. м. д. г. (136 грн.), виходячи з розрахунку 1553 * 136, розмір штрафу становить 211208 грн. (12424 н. м. д. г.). Враховуючи вищевикладене, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання (штраф у 12424 н. м. д. г. за ч. 2 ст. 212 КК України та арешт на 6 місяців за ч. 3 ст. 358 КК України) більш суворим (одним роком позбавлення волі за ч. 2 ст. 358 КК України), остаточне покарання призначається у виді одного року позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого.

Таке ж правило відповідно до пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень застосовується при вирішенні питання щодо зниження покарання до відповідного розміру штрафу особам, які відбувають покарання, призначене за сукупністю вироків.

У абзаці 2 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень зазначається, що у випадку, якщо покарання у виді громадських чи виправних робіт, арешту, обмеження волі (позбавлення волі до цього переліку не включено) було знижене судом до штрафу в розмірі понад три тисячі н. м. д. г., воно не може бути у подальшому замінено на покарання у виді позбавлення волі згідно з правилами, встановленими ч. 5 ст. 53 КК України . Це застереження зумовлено тим, що абз. 2 ч. 5 ст. 53 КК України визначає порядок заміни штрафу в розмірі понад три тисячі н. м. д. г., у разі його несплати, на покарання у виді позбавлення волі. При цьому, у разі несплати штрафу особою, якій попередньо було призначено покарання у виді позбавлення волі, а потім у зв'язку з набуттям чинності цим Законом знижено до штрафу у розмірі понад три тисячі н. м. д. г., останнє підлягає заміні на покарання у виді позбавлення волі.

III. Відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень, особи, які відповідно до статей 75, 104 КК України були звільнені з випробуванням від відбування покарання у виді виправних робіт, обмеження чи позбавлення волі, призначеного їм за вчинення злочинів, за які цим Законом передбачається встановлення основного покарання лише у виді штрафу (ст. 200; ст. 203-1; ст. 203-2; ч. 1 і ч. 2 ст. 204; ст. 205; ч. 1 ст. 206; ст. 209-1; ч. 2 і ч. 3 ст. 212; ч. 2 і ч. 3 ст. 212-1; ч. 2 ст. 213; ст. 216; ст. 219; ст. 222; ст. 222-1; ст. 223-2; ст. 224; ст. 227; ст. 229; ст. 231; ст. 232-1; ст. 232-2; ст. 233; ст. 364; ст. 365-1; ст. 365-2; ст. 368-3; ст. 368-4 КК України), продовжують виконувати покладені на них судом обов'язки. Якщо такі особи не виконують покладені на них обов'язки або систематично вчиняють правопорушення, що потягло за собою адміністративні стягнення і свідчить про їх небажання стати на шлях виправлення:

а) суд знижує покарання до штрафу згідно з правилами, встановленими пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону;

б) у випадку коли цій особі було попередньо призначено покарання за сукупністю злочинів, невідбута частина покарання знижується до відповідного розміру штрафу лише у випадку, якщо за такий злочин було призначено більш суворе покарання з числа покарань за злочини сукупності.

Якщо особа, звільнена від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75, 104 КК України за вчинення злочину, за який цим Законом встановлено основне покарання лише у виді штрафу, протягом іспитового строку вчиняє новий злочин, суд спершу знижує попередньо призначене покарання до штрафу, згідно із правилами Прикінцевих та перехідних положень Закону, а потім застосовує положення ст. 71 КК України.

Щодо інших питань, які можуть виникнути в судовій практиці при реалізації положень цього Закону, буде повідомлено додатково.

Інформаційний лист підготовлено завідувачем сектору забезпечення діяльності заступника Голови ВССУ Т.І. Слуцькою, погоджено заступником Голови ВССУ С.М. Міщенком, обговорено та схвалено на нараді суддів судової палати у кримінальних справах 29 лютого 2012 року.