На виконання плану роботи Вищого адміністративного суду України на друге півріччя 2008 року управлінням узагальнення судової практики та судової статистики спільно із судовою палатою з розгляду справ за зверненнями фізичних осіб здійснено вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами законодавства щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України.

Метою зазначеного дослідження є виявлення проблемних питань, що виникають при розгляді цієї категорії справ, причин, що сприяють виникненню таких спорів, найбільш характерних порушень чи неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, вироблення пропозицій для забезпечення єдиного та правильного застосування законодавства.

Об’єктом вивчення була інформація про практику розгляду справ, пов’язаних із питаннями правового регулювання процедури примусового видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України, надана апеляційними адміністративними судами, та судові рішення цієї категорії справ, винесені за результатом касаційного розгляду.

Офіційна статистична звітність не вирізняє справ досліджуваної категорії із загальної кількості адміністративних справ, а відтак, здійснити статистичний (кількісний) аналіз розгляду таких справ не вбачається можливим.

Нормативною базою, що регулює питання видворення іноземців та осіб без громадянства з України, є Конституція України, Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закони України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", "Про імміграцію", постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.1995 № 1074 "Про Правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію", від 01.11.1999 № 2028 "Про затвердження Порядку оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні", Інструкція про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.12.2003 № 1456 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.12.2003 за №1180/8501, Інструкція про визначення порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби України під час видворення за межі України іноземців та осіб без громадянства, затриманих у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону в Україну, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.11.2004 № 798 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.11.2004 за №1499/10098, та інші акти.

Відповідно до Конституції України іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах, умови яких встановлюються спеціальним законодавством про статус іноземців та осіб без громадянства, перебувають в Україні, наділені такими ж правами та обов’язками, як і громадяни України.

Правовий статус іноземця та особи без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов’язки, порядок вирішення питань, пов’язаних з їх в’їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

За визначенням, наведеним у статті 1 зазначеного Закону, іноземець – це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, особа без громадянства – це особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Наявність прав іноземців та осіб без громадянства прямо пов’язана із законністю їх перебування на території України, в разі порушення певних встановлених державою умов їх перебування останні несуть відповідальність, яка поділяється на загальну та спеціальну.

Загальна відповідальність полягає в тому, що іноземці, які вчинили злочин, адміністративне правопорушення, несуть відповідальність на загальних підставах, як і громадяни України.

До спеціальних видів відповідальності належать:

- відповідальність за порушення порядку перебування в Україні, транзитного проїзду через її територію;

- скорочення терміну тимчасового перебування в Україні;

- видворення за межі України.

Іноземцю та особі без громадянства, які порушують законодавство України, якщо ці порушення не передбачають адміністративної або кримінальної відповідальності, може бути скорочено визначений їм термін перебування в Україні.

Такий термін може бути також скорочено, якщо в іноземця та особи без громадянства відпали підстави для його подальшого перебування в Україні.

Рішення про скорочення терміну тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства в Україні приймається органами внутрішніх справ, Державної прикордонної служби України.

Відповідно до Інструкції про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства іноземцям та особам без громадянства може бути відмовлено в продовженні терміну перебування в Україні на підставі:

- якщо їх дії суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку або коли це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України, інших осіб, які проживають в Україні;

- визнання особи згідно із законодавством України небажаною для перебування в Україні;

- виявлення факту подання особою під час оформлення візи чи звернення щодо продовження терміну перебування завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

- наявності фактів порушення законодавства України під час попереднього чи теперішнього перебування на її території;

- відсутності дійсного страхового поліса встановленого законодавством України зразка, якщо інше не передбачено міжнародними угодами;

- відсутності коштів для покриття витрат, пов’язаних з перебуванням в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

У випадках, коли іноземець чи особа без громадянства після закінчення строку перебування в Україні або після відмови у продовженні такого строку без поважних причин не виїхали з України, такі особи можуть бути визнані незаконними мігрантами і щодо них відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" може бути прийнято рішення про видворення за межі України.

Частиною третьою статті 24 Кодексу України про адміністративні правопорушення серед видів адміністративних стягнень визначено адміністративне видворення за межі України іноземців і осіб без громадянства.

Вбачається за необхідне зазначити, що за правовою природою видворення за межі України є заходом припинення протиправної поведінки іноземців і осіб без громадянства, а не адміністративним стягненням, у зв’язку з чим, на нашу думку, зазначена норма потребує удосконалення.

Разом із тим, з аналізу її приписів вбачається, що застосування такого стягнення можливо у випадках, передбачених законами України за вчинення адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок.

Таким законом є Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 32 якого визначено підстави видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України.

Цією нормою передбачено, що видворення іноземця та особи без громадянства може проводитись за таких підстав:

- якщо вони вчинили злочин або адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного їм покарання чи виконання адміністративного стягнення;

- якщо їх дії грубо порушують законодавство про статус іноземців та осіб без громадянства;

- якщо їх дії суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Рішення про видворення іноземця та особи без громадянства після відбуття ним покарання чи виконання адміністративного стягнення приймається органом внутрішніх справ за місцем його перебування з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.

За наявності інших вищеперелічених підстав для видворення іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону (стосовно осіб, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів при спробі або після незаконного перетинання державного кордону в Україну) або Служби безпеки України з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.

Таким чином, рішення про видворення, залежно від підстав, приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служби безпеки України.

Статтею 1 Закону України "Про міліцію" визначено, що міліція – це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров’я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 10 цього Закону одним з основних завдань органів внутрішніх справ є контроль додержання громадянами та службовими особами встановлених законодавством правил паспортної системи, в’їзду, виїзду, перебування в Україні і транзитного проїзду через її територію іноземних громадян та осіб без громадянства.

Згідно зі статтею 6 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, на яку статтею 1 цього Закону покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України, безпосереднє виконання яких, зокрема, здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон осіб, забезпечується органами охорони державного кордону. Приписами пунктів 15, 16 статті 19 зазначеного Закону на Державну прикордонну службу відповідно до визначених законом завдань покладено прийняття у взаємодії з органами внутрішніх справ і органами Служби безпеки України рішень про видворення за межі України іноземців та осіб без громадянства, які затримані в межах контрольованих прикордонних районів при спробі або після незаконного перетинання державного кордону в Україну, видворення цих осіб, здійснення самостійно або у взаємодії з органами внутрішніх справ і органами Служби безпеки України в межах контрольованих прикордонних районів контролю за дотриманням іноземцями та особами без громадянства, а також біженцями та особами, яким надано притулок в Україні, установлених правил перебування на її території.

Статтею 1 Закону України "Про Службу безпеки України" встановлено, що Служба безпеки України є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України. Одними із завдань Служби безпеки, визначених цим Законом, є сприяння Державній прикордонній службі в охороні державного кордону, участь у розробці заходів та вирішенні питань, що стосуються в’їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму та ін.

Згідно з Правилами в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію контроль за дотриманням цих Правил іноземцями та особами без громадянства, а також юридичними і фізичними особами в Україні, які приймають іноземців та осіб без громадянства або надають їм послуги, здійснюють у межах своєї компетенції органи внутрішніх справ у взаємодії з Міністерством закордонних справ, органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби.

Зазначені структури віднесені до категорії правоохоронних органів, які здійснюють управління у закріплених за ними сферах, тобто реалізують надані їм управлінські функції, серед яких видворення іноземців та осіб без громадянства.

Такі функції реалізуються шляхом прийняття рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства та здійснення примусового видворення.

Частиною восьмою статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що рішення органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про видворення іноземця та особи без громадянства з України може бути оскаржено до суду. Такі спори, відповідно до частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС), відносяться до компетенції адміністративних судів.

Примусове видворення здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду.

Така постанова приймається судом за зверненням органу внутрішніх справ, органу охорони державного кордону або Служби безпеки України, якщо іноземець або особа без громадянства ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду (частина п’ята статті 32 зазначеного Закону).

У такій редакції зазначена норма викладена у зв’язку з прийняттям КАС, положеннями частини четвертої статті 50 якого передбачено, що іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб’єкта владних повноважень про примусове видворення з України.

Дослідженням встановлено, що найчастіше у справах цієї категорії до суду зверталися органи внутрішніх справ. Незначну кількість справ, пов’язаних із застосуванням процедури видворення, становлять справи про оскарження рішень органів внутрішніх справ про видворення (непримусове) іноземців та осіб без громадянства з України.

Враховуючи те, що об’єктом дослідження у справах цієї категорії є правомірність рішень про видворення іноземців та осіб без громадянства з України, то крім судових рішень, прийнятих за позовами правоохоронних органів спеціального призначення до іноземців та осіб без громадянства про примусове видворення з України, при здійсненні узагальнення аналізувалася і практика розгляду судами справ за позовами іноземців та осіб без громадянства про оскарження рішень про видворення, прийнятих відносно них правоохоронними органами.

Вивчення судової практики показує, що суди, розглядаючи справи зазначеної категорії, в основному, дотримуються правил предметної та територіальної підсудності.

Так, відповідно до частини другої статті 18 КАС справи за позовами органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону, Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства та справи за позовами іноземних громадян, осіб без громадянства до зазначених органів про оскарження прийнятих ними рішень про видворення розглядаються окружним адміністративним судом.

З огляду на те, що рішення про видворення іноземця та особи без громадянства є правовим актом індивідуальної дії, то воно підлягає оскарженню до адміністративного суду за місцем проживання (перебування, знаходження) позивача (частина друга статті 19 КАС).

Статтею 3 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір проживання в Україні" місцем проживання фізичної особи вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік, а місцем перебування – адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік.

Відповідно до статей 23, 24 КАС справи цієї категорії розглядаються та вирішуються суддею одноособово.

Відповідно до статті 15 КАС адміністративне судочинство здійснюється державною мовою. Особи, які беруть участь у справі та не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право користуватися рідною мовою або мовою, якою вони володіють, а також послугами перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до частини другої статті 68 КАС перекладач допускається до участі у справі ухвалою суду за клопотанням особи, яка бере участь у справі, або призначається з ініціативи суду.

Суд забезпечує особі перекладача, якщо дійде висновку, що особа внаслідок неспроможності оплатити послуги перекладача буде позбавлена судового захисту.

Однак, всупереч встановленим вимогам, місцевим судом розгляд справи за позовом органу внутрішніх справ до громадянина іноземної держави про примусове видворення проведено російською мовою, що, з урахуванням інших порушень законодавства при розгляді цієї справи, призвело до скасування апеляційним судом постановленого в ній рішення.

Так, у порушення частини п’ятої статті 107 КАС, після відкриття провадження у справі копія відповідної ухвали суду разом з копією позовної заяви та доданих до неї документів, інформацією про процесуальні права та обов’язки на адресу відповідача не надсилалися. Виклик відповідача в судове засідання суду першої інстанції здійснено з порушенням положень, встановлених статтею 35 КАС.

Розгляд справи в суді першої інстанції, за винятком постановлення та проголошення судового рішення, проведено російською мовою, чим порушено вимоги частини першої статті 15 КАС.

При цьому судом першої інстанції у підготовчій частині судового засідання не було з’ясовано, чи мають сторони клопотання в порядку статті 133 КАС.

Крім того, при розгляді справи суддею не доповідалися обставини справи, не заслуховувалися пояснення сторін, не проводилися судові дебати.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції послався на визнання відповідачем позову, у зв’язку з чим задовольнив позовні вимоги органу внутрішніх справ.

Проте, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, висновок суду першої інстанції про визнання відповідачем позову не відповідає фактичним обставинам судового засідання, що підтверджується записом його проведення.

У постанові суд не зазначив встановлені обставини справи та положення матеріального закону, якими він керувався при прийнятті судового рішення, чим порушив вимоги пункту 3 частини першої статті 163 КАС.

Скасувавши із зазначених підстав рішення суду першої інстанції, апеляційний суд на підставі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" постановив нове рішення про примусове видворення відповідача з території України у зв’язку з порушенням позивачем встановленого порядку перебування в Україні та окрему ухвалу, якою звернув увагу на допущені порушення норм процесуального права судом першої інстанції.

При розгляді справ про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства з України мають місце порушення судами вимог статті 163 КАС щодо дотримання вимог до змісту постанови, зокрема не роз’яснюються строки і порядок набрання постановою законної сили та її оскарження, що ускладнює відповідачам у справах, якими є іноземці та особи без громадянства, використання права на подальше оскарження прийнятих судами рішень.

Відповідно до статті 256 КАС суд, який прийняв постанову, за заявою осіб, які беруть участь у справі або з власної ініціативи може звернути до негайного виконання постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства.

Ухвалу суду за результатами розгляду заяви про звернення постанови до негайного виконання може бути оскаржено в загальному порядку.

Аналіз судової практики показує, що, як правило, питання звернення рішення до негайного виконання розглядається судами одночасно з вимогами про примусове видворення іноземця та особи без громадянства з України та у разі пред’явлення таких вимог переважна більшість їх задовольняється. Проте, аналізуючи судові рішення, доводиться констатувати, що в них фактично відсутні мотиви, з яких суд дійшов висновку про можливість застосування норми пункту 3 частини другої статті 256 КАС та звернув постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до негайного виконання. Видається, що такий підхід до вирішення справ не є обґрунтованим, оскільки наслідком звернення рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України до негайного виконання фактично може бути обмеження права цих осіб на оскарження судового рішення, а реалізація такого права іноземцем чи особою без громадянства пов’язана із значними труднощами та потребує певних затрат, у тому числі й часу, у зв’язку з їх необізнаністю із законодавством України, незнанням державної мови тощо.

Нерідко одночасно з вимогами правоохоронних органів про видворення судами задовольняються і вимоги щодо заборони іноземцям та особам без громадянства в’їзду на територію України на строк до 5 років.

Така практика не може бути визнана правильною, оскільки, забороняючи в’їзд іноземцям на територію України, суди виходять за межі повноважень, наданих їм законом при розгляді справ такої категорії.

Так, порушуються положення Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 32 якого прийняття рішення про заборону подальшого в’їзду іноземцям та особам без громадянства на територію України відноситься до компетенції органів внутрішніх справ. Відповідно до пункту 17 Правил в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію термін заборони в’їзду в Україну встановлюється органом внутрішніх справ, Служби безпеки або Державної прикордонної служби. Стаття 162 КАС, в якій закріплені повноваження суду при вирішенні справ цієї категорії, також не передбачає можливість прийняття судом рішення про заборону в’їзду іноземцям та особам без громадянства на територію України.

Прикладом таких порушень є рішення місцевих судів Дніпропетровської області про примусове видворення іноземних громадян з України.

За наявною інформацією на файловому сервері "Sudovi rishennya", Вищим адміністративним судом України станом на 01.10.2008 розглянуто 12 касаційних скарг у справах, пов’язаних із застосування законодавства про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства з України. Із зазначеної кількості справ у 8 справах рішення судів попередніх інстанцій залишено без змін, в 1 випадку скасовано із направленням справи на новий розгляд.

Ще у 2 справах, за результатом вивчення матеріалів касаційних скарг, мала місце відмова у відкритті касаційного провадження, 1 касаційну скаргу повернуто стороні у зв’язку з неусуненням її недоліків.

Із аналізу судових рішень, переглянутих у порядку касаційного провадження Вищим адміністративним судом України та надісланих судами для здійснення узагальнення, вбачається, що найчастіше підставами для прийняття правоохоронними органами рішень про видворення іноземців та осіб без громадянства з України є порушення ними законодавства про статус іноземців та осіб без громадянства, зокрема подання про себе завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів при порушенні клопотання про в’їзд в Україну, недійсність паспортних документів, проживання в Україні без документів, якими таке право підтверджується, вчинення злочину або адміністративного правопорушення на території України тощо.

Вивчення судової практики показує, що справи про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судами, в основному, вирішуються правильно, хоча мають місце і випадки порушення норм процесуального та матеріального права, не завжди повно встановлюються всі фактичні обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення.