Узагальнення судової практики свідчить, що кримінальні справи про повторні злочини становлять значну частину від усіх розглянутих судами справ. Так, за даними Державної судової адміністрації України, у 2007 р. судами України засуджено 39 тис. 66 осіб, які мали не зняту або не погашену судимість (у 2006 р. - 38 тис. 584 осіб).

На відміну від чинного раніше, Кримінальний кодекс України 2001 р. (далі - КК) містить окремі норми, присвячені множинності злочинів. Вони викладені у розд. VII Загальної частини Кодексу. Хоча у ньому не вжито термін "множинність злочинів", проте міститься поняття про окремі види множинності - "повторність", "сукупність" та "рецидив злочинів" (статті 32 - 35 КК).

Запровадження у вітчизняне законодавство інституту множинності злочинів, передбачення правових наслідків у зв'язку з повторністю, сукупністю та рецидивом злочинів у КК є позитивним правовим явищем.

Водночас правозастосовна практика свідчить, що у зв'язку із законодавчою регламентацією кримінальної відповідальності за повторність і сукупність злочинів виникли певні колізії в напрацьованій раніше практиці стосовно кваліфікації дій, що утворюють множинність злочинів. Судді, прокурори, слідчі ще не мають єдиної точки зору стосовно того, в яких випадках вчинення особою двох і більше самостійних злочинів належить кваліфікувати за ознаками повторності, а в яких - за ознаками сукупності. На практиці це призводить до неправильної кваліфікації злочинних дій особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Однією з причин помилкової кваліфікації дій суб'єкта злочину є те, що законодавець дав нечітке визначення понять "повторність" і "сукупність" злочинів, зокрема, надав цим поняттям певної рівнозначності.

Для правильного застосування зазначених статей КК у судовій практиці судді повинні розуміти та правильно застосовувати в своїй діяльності ряд теоретичних положень науки кримінального права. Зокрема, це стосується понять "продовжуваний" та "триваючий" злочин, "ідеальна" та "реальна" сукупність злочинів, правил кваліфікації при виникненні конкуренції чи колізії між статтями КК тощо.

Множинність злочинів означає, що особою вчинено два чи більше передбачених КК діяння, кожне з яких має ознаки самостійного складу злочину і які разом створюють повторність, сукупність або рецидив злочинів. Множинність складається з одиничних злочинів, які необхідно розрізняти один від одного для забезпечення правильної кваліфікації вчиненого й призначення за нього справедливого покарання.

Дотримання судами вимог ст. 32 КК

За інформацією апеляційних судів, особливих проблем чи труднощів, пов'язаних із застосуванням норм про повторність або сукупність злочинів, в практичній діяльності судів не виникає.

За наявності повторності злочинів суди виходять із загального поняття "повторність", наведеного у ч. 1 ст. 32 КК, відповідно до якого повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. У статтях Особливої частини КК повторність у багатьох випадках визначено як кваліфікуючу ознаку. Отже, у цих випадках у законі йдеться про вчинення повторно (що означає вчинення вдруге, втретє і більше разів) такого ж самого, ідентичного за своєю кваліфікацією злочину. Такий вид повторності називають повторністю тотожних злочинів.

У ч. 3 ст. 32 КК зазначено, що вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК. Це пов'язано з тим, що певні злочини, які кваліфікуються за різними статтями, мають однаковий чи близький об'єкт або з їх допомогою прагнуть досягти однакову чи близьку за своєю суттю мету. Такий їх вид є повторністю однорідних злочинів. Вказівка на наявність такої повторності повинна бути або в примітці до відповідної статті, або в самій її диспозиції. Наприклад, така повторність передбачена приміткою до ст. 185 КК, яка визнає для злочинів проти власності повторність не тотожних, а однорідних злочинів, вказуючи що: "У статтях 185, 186 та 189 - 191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу". Аналогічне положення міститься в диспозиції ч. 2 ст. 307 КК щодо злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотиків.

Загалом суди правильно застосовують відповідні положення закону.

Так, Дунаєвецький районний суд Хмельницької області визнав винною П. у тому, що у травні - серпні 2005 р. вона виростила на своїй присадибній ділянці мак снодійний, солому з якого в кількості 4 кілограмів 604,92 грама зберігала з метою збуту, а 4 січня 2006 р. 65,46 грама макової соломи (наркотичної речовини) продала К.

Суд правильно кваліфікував дії П. за ч. 1 ст. 310 і ч. 2 ст. 307 КК за ознакою повторності, оскільки вона здійснила виготовлення, зберігання з метою збуту і збут наркотичного засобу після вчинення злочину, передбаченого ст. 310 КК.

Вивчення та узагальнення судової практики з питань кваліфікації повторності та сукупності злочинів засвідчило, що суди розглядали кримінальні справи і вирішували зазначені питання в цілому правильно та відповідно до вимог кримінального законодавства (статті 32, 33, 35 КК) і положень теорії кримінального права.

Розглядаючи справи, суди, як правило, з'ясовують спрямованість повторних дій суб'єктів на вчинення одного, двох або більше злочинів, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, наявність судимості, а також наявність чи відсутність процесуальних перепон для притягнення осіб до кримінальної відповідальності.

Водночас необхідно зазначити, що органи досудового слідства не приділяють належної уваги з'ясуванню питань про наявність судимості в осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності.

Наприклад, Шевченківський районний суд м. Києва повернув прокурору на додаткове розслідування в порядку ст. 246 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК) кримінальну справу щодо Д. (ч. 1 ст. 309 КК) , оскільки під час досудового слідства не було з'ясоване питання про наявність (відсутність) в обвинуваченого судимості, що може вплинути на правильність кваліфікації його дій.

У деяких випадках органи досудового слідства, направляючи кримінальну справу до суду для вирішення по суті, не зазначають наслідки виконання попереднього вироку, особливо це стосується випадків, коли особа за попереднім вироком була засуджена до покарання, не пов'язаного з позбавленням або обмеженням волі.

Так, у провадженні Шевченківського районного суду м. Києва знаходилася кримінальна справа за обвинуваченням Л. за ч. 1 ст. 185 КК. З матеріалів справи вбачалося, що Л. раніше був засуджений за ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до штрафу, однак відомостей про виконання вироку в справі не було. Ця обставина мала значення для правильної кваліфікації дій та призначення покарання засудженому. Тому суд направив запит й отримав інформацію про сплату штрафу у повному обсязі, що підтвердило факт відсутності попередньої судимості підсудного.

Таким чином, неналежне з'ясування органом досудового слідства відомостей про особу, яка притягається до кримінальної відповідальності, призводить в одних випадках до повернення справи прокурору на додаткове розслідування, а в інших - до більш тривалого розгляду справи по суті через те, що у суду виникає потреба витребувати необхідну інформацію щодо виконання попереднього вироку.

З'ясування судами питання про погашення або зняття судимості за раніше вчинені підсудним злочини є важливим для кваліфікації злочину та призначення покарання.

У цілому суди з'ясовують чи не погашена (знята) судимість, чи не підлягає особа за перший злочин звільненню від кримінальної відповідальності. У зв'язку з цим у вироках зазначається, що підсудний в силу ст. 89 КК судимості не має і його дії кваліфікуються без ознаки повторності вчинення злочину. Переважно йдеться про тих осіб, які раніше засуджені, але від відбування покарання звільнені на підставі ст. 75 КК, а іспитовий строк у них закінчився. Суди зазначають лише факт спливу строку і залишають поза увагою те, чи прийнято судом рішення в порядку статей 408-1 - 408-3 КПК. Тому необхідно звернути увагу судів на те, що за ст. 89 КК сам факт спливу іспитового строку не є достатньою підставою для того, щоб вважати судимість погашеною.

У судовій практиці трапляються випадки, коли суди не з'ясовують питання про погашення або зняття судимості, що призводить до неправильної кваліфікації дій засуджених, безпідставного призначення покарання за сукупністю злочинів і визнання повторність злочину обтяжуючою покарання обставиною.

Так, згідно з вироком Полтавського районного суду Полтавської області С. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на три роки три місяці позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини особистого майна. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком. За апеляцією засудженого апеляційний суд Полтавської області вирок щодо С. змінив, виключивши вказівку про першу судимість, тому що за даними справи С. був звільнений від покарання за першим вироком і відповідно до ст. 89 КК вважався таким, що не має судимостей. Дії С. із ч. 2 ст. 309 КК були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК у зв'язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки - повторності.

Ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою засудженого і касаційним поданням прокурора змінено вирок апеляційного суду Дніпропетровської області щодо К., засудженого за ряд тяжких злочинів, у тому числі й за ч. 3 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 289 КК. Підставою для зміни вироку стало те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав вчинення цих злочинів К. повторно. У вступній частині вироку зазначено, що К. 25 жовтня 2004 р. засуджений Апостолівським районним судом цієї області за ч. 1 ст. 185 КК на один рік позбавлення волі із звільненням в порядку статей 75, 104 КК від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку один рік. Згідно з довідкою кримінально-виконавчої інспекції Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у зв'язку з виконанням вироку К. перебував на обліку у цій установі й 1 листопада 2005 р. на підставі постанови Апостолівського районного суду його звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням іспитового строку. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК у таких випадках особи визнаються такими, що не мають судимості, тому із вступної частини вироку слід виключити вказівку про засудження К. 25 жовтня 2004 р. за ч. 1 ст. 185 КК, а з його обвинувачення за епізодами заволодіння транспортним засобом та таємного викрадення майна у потерпілого А., тобто за ч. 2 ст. 289 КК та ч. 3 ст. 185 КК - кваліфікуючу ознаку цих злочинів повторність.

Ще один приклад. Ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою захисника змінено вирок апеляційного суду Сумської області стосовно П., засудженого за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК до довічного позбавлення волі. В ухвалі Верховного Суду України зазначено, що суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину, але помилився, даючи їм неправильну юридичну оцінку. Так, кваліфікуючи дії П. за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, суд зазначив, що умисне вбивство потерпілого З. вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Однак такий висновок суду не відповідає встановленим обставинам справи. Суд зазначив у вироку про наявність у П. судимості за злочин (ст. 94 КК 1960 р.) , за який він був засуджений і відбув покарання у 1990 р.

З часу відбуття П. покарання за це вбивство і до вчинення іншого вбивства пройшло 16 років, отже, відповідно до ст. 89 КК він вважається не судимим за попереднє вбивство, а тому кваліфікуюча ознака "умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство" поставлена йому у вину безпідставно і підлягає виключенню з вироку. За встановлених судом обставин злочинні дії П. підлягають кваліфікації не за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, а за ч. 1 ст. 115 КК. У зв'язку з перекваліфікацією дій П. призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі.

У судовій практиці також трапляються випадки, коли суди не враховують відсутність судимості в особи з огляду на положення ч. 3 ст. 88 КК, відповідно до якого визнається такою що не має судимості особа, яка звільнена від покарання.

Так, Кіровський районний суд м. Дніпропетровська засудив Д. за ч. 2 ст. 190 КК (за ознакою повторності) на два роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області дії Д. перекваліфіковані на ч. 1 ст. 190 КК і покарання пом'якшено через те, що засуджений за попереднім вироком підпадав під дію п. "б" ст. 1 Закону від 31 травня 2005 р. N 2591-IV "Про амністію" та підлягав звільненню від покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 32 КК не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинів, об'єднаних єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин схожий на повторність злочинів тому, що складається з кількох тотожних дій, але при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену мету та єдиний умисел, що об'єднує всі вчинені особою діяння. При повторному ж вчиненні злочинів кожен з них має свою суб'єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. Продовжуваний злочин виключає повторність і діяння особи кваліфікується як єдиний злочин, наприклад, за ч. 1 ст. 185 КК - як продовжувана крадіжка. При повторному вчиненні такої ж крадіжки застосовується ч. 2 ст. 185 КК, тобто має місце множинність злочинів.

Вивчення практики судів щодо кваліфікації продовжуваного злочину вказує на те, що суди при розгляді кримінальних справ загалом дають належну оцінку фактичним обставинам справи і правильно кваліфікують дії осіб. Як правило, суди з'ясовують, зокрема, питання щодо направленості повторних дій підсудних на вчинення одного чи двох або більше злочинів, оскільки це може вплинути на кваліфікацію злочинного діяння.

Дотримуються суди при постановленні вироку і вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 324 КПК - дають кримінально-правову оцінку кожному злочину окремо, вказуючи якою частиною та статтею Особливої частини КК охоплюється те чи інше діяння тощо.

Випадків коли продовжуваний злочин кваліфікується як повторний в практиці судів небагато, але їх наявність свідчить про те, що суди не завжди розрізняють поняття "продовжуваний" та "повторний злочин", внаслідок чого неправильно кваліфікують дії особи.

Так, Лубенський міськрайонний суд Полтавської області за сукупністю злочинів, склад яких передбачено ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК засудив П. на вісім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. За вироком суду П. засуджений за те, що протягом 2002 р. у різний час та у співучасті з іншими особами, які засуджені у цій же справі, вчинив два розбійних напади та три грабежі. Даючи юридичну оцінку діям засудженого, суд у вироку зазначив, що П. вчинив два розбійних напади, під час яких заволодів чужим майном на загальну суму 9 тис. 388 грн., що в 552,27 раза перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочинів, а тому кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 187 КК як розбій, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах. Кваліфікуючи дії П. щодо епізодів грабежів, суд у вироку зазначив, що засуджений заволодів чужим майном на загальну суму 5 тис. 33 грн., що у 296 разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочинів, а тому кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 186 КК як вчинення грабежу у великих розмірах.

Таким чином, суд визнав вчинені засудженим дії як продовжувані злочини, що призвело до неправильної їх кваліфікації.

Ухвалою апеляційного суду Полтавської області вирок стосовно П. змінено: його дії за другим епізодом розбійного нападу перекваліфіковані на ч. 2 ст. 187 КК, а за епізоди грабежів - на ч. 2 ст. 186 КК.

Такої ж помилки припускалися й інші місцеві суди.

Наприклад, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області Ж. засуджений за ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК. Ухвалою Верховного Суду України вирок змінено і дії Ж. перекваліфіковано з ч. 5 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК. При цьому Верховний Суд України зазначив, що суд першої інстанції послався на те, що враховує один і той же спосіб вчинення крадіжок, кількість викраденого у потерпілих, частоту вчинення злочинів, тотожність майна, яке викрадалося, що за висновком суду в сукупності свідчить про наявність у Ж. умислу на заволодіння майном в особливо великих розмірах, у зв'язку з чим суд визнав вчинення крадіжок продовжуваним злочином. Однак матеріали справи не містять доказів того, що засуджений діяв з єдиним умислом і єдиною метою на викрадення майна саме в особливо великих розмірах. Він вчиняв крадіжки різного майна, з різних джерел та із значним розривом у часі. Його дії мали характер повторності й повинні кваліфікуватися за різними частинами ст. 185, в залежності від кваліфікуючих ознак за окремими епізодами. Тому дії Ж. слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 за кваліфікуючою ознакою повторності, а решту крадіжок чужого майна, вчинених з проникненням у житло, приміщення та сховища, - за ч. 3 ст. 185 КК.

Помилка при кваліфікації повторного злочину як продовжуваного, крім неправильного застосування кримінального закону, нерідко тягне пом'якшення міри покарання засудженому.

Так, Іллічівський районний суд м. Маріуполя Донецької області засудив К. за вчинення трьох крадіжок майна однієї й тієї ж потерпілої, вчинених шляхом проникнення в так звану літню кухню, що належала потерпілій. Врахувавши загальну суму викраденого (4 тис. 359 грн.), суд кваліфікував дії К. за ч. 4 ст. 185 КК і засудив на шість років позбавлення волі. Крім того, К. визнаний винним у замаху на крадіжку майна цієї ж потерпілої з того ж приміщення, вчиненому пізніше. Ці дії засудженого суд кваліфікував за частинами 1, 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 185 КК і засудив на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області вирок змінено через те, що К. викрадав майно із одного приміщення й одним і тим же способом, але при цьому він не мав єдиного умислу на привласнення конкретної кількості майна, кожне викрадення він вчиняв коли йому були потрібні гроші для особистої потреби, викрадене майно збував у різних місцях та різним способом. Таким чином, К., вчиняючи крадіжки, не мав наміру на викрадення певної кількості майна, а кожна крадіжка була самостійним епізодом, тому в його діях була повторність, а не одиничний продовжуваний злочин, і його дії підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 185 КК. Оскільки санкція ч. 3 ст. 185 КК менш сувора, ніж санкція ч. 4 ст. 185 КК, колегія суддів дійшла висновку, що необхідно зменшити строк покарання до чотирьох років позбавлення волі.

Трапляються й випадки, коли суди дають неправильну кримінально-правову оцінку продовжуваного злочину, а сукупність злочинів помилково розглядається як повторність, про що вказується у вироку.

Наприклад, Баранівський районний суд Житомирської області засудив М. за те, що він протягом 25 листопада 2006 р. у смт Першотравневську на вул. Щорса та вул. Лермонтова таємно викрав чотири металеві люки з каналізаційних колодязів загальною вартістю 330 грн., що належали державному комунальному підприємству житлового господарства. Суд кваліфікував дії М. за ч. 2 ст. 185 КК за ознакою повторності. В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За касаційним поданням прокурора ухвалою Верховного Суду України вирок змінено: дії М. перекваліфіковані з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК. Верховний Суд України також вказав на неправильну кваліфікацію дій М., тому що він протягом однієї години вчинив тотожні злочинні дії - таємно викрав чотири каналізаційні люки, що заздалегідь об'єднувалось єдиним злочинним наміром на їх викрадення, а тому згідно з ч. 2 ст. 32 КК зазначеними діями М. учинив продовжуваний злочин і його дії за відсутності кваліфікуючої ознаки - повторності, слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК.

Загалом суди дотримуються вимог ч. 4 ст. 67 КК щодо заборони враховувати при призначенні покарання як обтяжуючу ту обставину, що передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як обставина, що впливає на кваліфікацію злочину. В цьому конкретному випадку йдеться про таку обставину, як повторність. Апеляційні суди при виявленні порушення вимог вказаної статті КК змінюють вироки, виключаючи з мотивувальної частини вироку вказівку суду першої інстанції про визнання повторності обтяжуючою обставиною.

Так, Буський районний суд Львівської області засудив К. за ч. 2 ст. 309 КК за те, що він у січні 2006 р. в с. Новий Милятин повторно, за попередньою змовою з іншими особами, незаконно придбав у невстановленої слідством особи 12,83 грама меленої макової соломи без мети збуту. Призначаючи К. покарання за ч. 2 ст. 309 КК, суд додатково врахував повторність як обставину, що обтяжує покарання. Ухвалою апеляційного суду Львівської області вирок стосовно К. змінено: виключено посилання суду першої інстанції на повторність як на обтяжуючу покарання обставину. При цьому колегія суддів мотивувала своє рішення тим, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК будь-яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті, за якою особа притягається до відповідальності, як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Загалом апеляційні суди звертають увагу на наявність численних випадків, коли суди першої інстанції кваліфікували злочин за ознакою повторності та водночас у вироках вказували на повторне вчинення злочину як на обтяжуючу покарання обставину. Апеляційні суди змінювали такі вироки, виключаючи цю обставину, і у зв'язку з цим пом'якшували призначене засудженим покарання.

Зокрема, Апеляційний суд АР Крим повідомив, що, зважаючи на чисельність таких помилок місцевих судів, у республіці були проведені методичні заняття суддів та надіслані в суди відповідні листи-роз'яснення з приводу цього питання. У результаті такої роботи вироки місцевих судів із зазначеної причини апеляційному суду змінювати не довелося.

Аналіз судової практики засвідчив і наявність такої проблеми: суди не однаково розуміють те, чи може повторність бути обставиною, що обтяжує покарання, якщо у конкретній частині певної статті Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака вказана не повторність, а інша обставина. Наприклад, у ч. 3 ст. 185 КК кваліфікуючою обставиною визначено лише проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, і деякі судді вважають, що при кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК повторність (за її наявності) слід враховувати лише як обтяжуючу покарання обставину.

Ось приклад. Рівненський районний суд Рівненської області засудив Д., який раніше неодноразово був засуджений за крадіжки, судимості за які не зняті та не погашені, за ч. 3 ст. 185 КК за вчинену крадіжку з проникненням в магазин. Суд врахував раніше вчинені засудженим злочини лише як обтяжуючу покарання обставину.

Більшість же судів у справах про такі злочини, кваліфікуючи їх, у мотивувальній частині вироку перераховують усі кваліфікуючі ознаки злочину (за їх наявності).

Розглядаючи кримінальні справи, суди остаточно кваліфікують вчинений злочин за наявності повторного (наступних) злочинів залежно від того, які злочини входять до складу повторності. При повторності тотожних злочинів усі злочини охоплюються однією і тією ж статтею Особливої частини КК, в якій передбачена відповідальність за повторне вчинення такого злочину. Однак якщо один чи обидва злочини, що входять до повторності, є незакінченими, то для їх кваліфікації суди застосовують інші правила, а саме, дії особи кваліфікуються окремо за кожний злочин.

Суди також у переважній більшості таких випадків правильно інкримінують ознаку повторності злочинів.

Так, Оболонський районний суд м. Києва вироком від 16 березня 2006 р. засудив Т. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що Т., маючи не зняту і не погашену судимість за корисливі злочини проти власності, протягом січня 2006 р. вчинив нові злочини: 14 січня 2006 р. він разом із невстановленою слідством особою таємно викрав майно, що належить потерпілому К. на суму 1 тис. 200 грн., тобто вчинив крадіжку чужого майна за попередньою змовою групою осіб повторно. Крім того, 26 січня 2006 р. Т. вчинив замах на таємне викрадення (крадіжку) майна, що належить підприємству торгівлі "Брукс", повторно.

Таким чином, суди практикують кваліфікацію повторності тотожних злочинів у випадках, коли злочини, що входять до повторності, всі є закінченими або всі є замахом на злочин чи готуванням до нього. У випадках, коли один злочин є закінченим, а інший - замахом або навпаки, а також у випадках наявності різного виду співучасті кожне діяння кваліфікується окремо, до того ж наступне після першого - з урахуванням ознаки повторності, якщо така є в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК.

Автори деяких узагальнень вважають, що окремо кваліфікувати закінчений і незакінчений злочини не потрібно, тому що це може несправедливо, порівняно з випадками засудження особи за чисельні тотожні закінчені злочини, посилити покарання особі, яка вчинила закінчений і незакінчений злочини, тому що до неї буде застосована ч. 1 ст. 70 КК. Вони пропонують змінити існуючу судову практику і встановити, що у випадку ряду тотожних злочинів, які кваліфікуються за однією і тією ж частиною та статтею КК, один чи кілька з яких не закінчені, - додаткова кваліфікація за цими епізодами із застосуванням ст. 15 КК не потрібна.

Як свідчить судова практика, загалом суди беруть до уваги те, що вплив повторності злочинів на кваліфікацію залежить від виду повторності.

У разі наявності повторності закінчених тотожних злочинів усі вони охоплюються однією й тією ж статтею Особливої частини КК, в якій передбачена відповідальність за повторне вчинення такого злочину, наприклад, повторне незаконне заволодіння транспортними засобами кваліфікується за ч. 2 ст. 289 КК, а повторне отримання хабара - за ч. 2 ст. 268 КК.

Водночас суди по-різному вирішують питання щодо кваліфікації закінчених тотожних злочинів. Деякі місцеві суди, даючи юридичну оцінку злочинів, склад яких передбачений різними частинами ст. 185 КК, кваліфікують їх окремо за кожною з цих частин, а інші - вважають кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 185 КК зайвою. Такої ж позиції дотримуються більшість апеляційних судів і при апеляційному розгляді таких справ вироки змінюють, виключаючи як зайву, кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 185 КК. Апеляційні суди вважають, що суди першої інстанції при кваліфікації повторності тотожних злочинів помилково застосовують правила про кваліфікацію повторності однорідних злочинів, коли перший із вчинених злочинів кваліфікується за частиною першою статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення злочину, а другий - за частиною другою за ознакою повторності.

Наприклад, Сколівський районний суд Львівської області засудив Ш. за те, що 15 червня 2005 р. він незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21063 вартістю 10 тис.грн., що належав потерпілому Ч., завдавши йому значної матеріальної шкоди. Пізніше, 28 червня 2005 р., Ш. повторно незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21043 вартістю 10 тис.грн., що належав потерпілому Ж., чим завдав йому значної матеріальної шкоди. 1 липня 2005 р. Ш. з автомашин ЗІЛ-131 та ВАЗ-2121, що належали потерпілому П., таємно викрав бензин та інше майно загальною вартістю 619 грн. Цього ж дня Ш., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, із салону автомашини "Пежо-306", що належав потерпілому Ф., таємно викрав його майно загальною вартістю 3 тис. 428 грн.

Дії засудженого органи досудового слідства і суд першої інстанції кваліфікували за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК. Ухвалою апеляційного суду Львівської області вирок суду щодо Ш. змінено і з обвинувачення виключено ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК і додатково кваліфікувати дії засудженого ще й за ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК не було потреби.

Верховний Суд України в одних випадках дотримується такої ж позиції, у других - іншої.

Так, 3 квітня 2008 р. Верховний Суд України розглянув касаційне подання заступника прокурора АР Крим на вирок Бахчисарайського районного суду, яким на підставі ст. 70 КК Р. за вчинення двох злочинів засуджено на п'ять років позбавлення волі із застосуванням статей 75, 76 КК Р. визнаний винним у незаконному заволодінні чужим транспортним засобом (моторолером вартістю 1 тис.грн.), вчиненому 29 червня 2006 р. в с. Голубінка Бахчисарайського району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 289 КК. Цим же вироком суду Р. також визнаний винним у вчиненні аналогічного злочину повторно - 29 березня 2007 р. він незаконно заволодів чужим моторолером вартістю 1 тис. 200 грн. у с. Червоний Мак цього ж району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, виключити як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 289 КК та відповідно призначити покарання за ст. 70 КК.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України залишила касаційне подання прокурора без задоволення, а вирок Бахчисарайського районного суду стосовно Р. змінила, вказавши, що його дії за ч. 1 та ч. 2 ст. 289 КК кваліфіковано правильно, оскільки відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, і кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК.

В іншій ухвалі - від 19 жовтня 2006 р., Верховний Суд України за касаційним поданням заступника прокурора Житомирської області змінив вирок Коростишевського районного суду та ухвалу апеляційного суду цієї області стосовно Г., яка засуджена за ряд злочинів, у тому числі й за те, що у серпні 2003 р. вона незаконно придбала і зберігала у своєму будинку наркотичний засіб (макову солому) вагою 788 грамів без мети збуту. У липні 2004 р. в будинку Г. було виявлено 546 грамів макової соломи, яку вона незаконно придбала і зберігала без мети збуту. Ці дії засудженої були кваліфіковані судом за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК. Змінюючи вирок і виключаючи з нього засудження Г. за ч. 1 ст. 309 КК, Верховний Суд України вказав, що "у відповідності зі ст. 32 КК України повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Отже, вчинення двох чи більше тотожних злочинів, передбачених однією статтею, повинні кваліфікуватися за тією частиною статті, якою передбачено таку кваліфікацію чи ознаку, як повторність. Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання Г. зайво кваліфікував її дії і за ч. 1 ст. 309 КК, оскільки ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно".

У 2006 р. апеляційний суд Луганської області з таких самих причин змінив п'ять вироків місцевих судів.

Апеляційний суд м. Києва також практикує зміну вироків з таких же підстав. Хоча автори відповідного узагальнення цього суду не погоджуються з такою практикою апеляційного суду м. Києва, вважаючи її застарілою і такою, що не відповідає вимогам статей 32, 33 КК. Виключення з вироку кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК судді вважають безпідставним залишенням без правової оцінки певного діяння. Такої ж позиції дотримуються автори узагальнень з цього питання, здійснені в апеляційних судах Івано-Франківської, Житомирської та деяких інших областей.

Розбіжності щодо оцінки таких ситуацій пов'язані з різним тлумаченням їх у постановах Пленуму Верховного Суду України.

Наприклад, у п. 15 постанови від 26 квітня 2002 р. N 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" зазначається, що ознакою "повторність щодо одержання хабара та давання хабара" охоплюється як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший з них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 КК чи ст. 369 КК не потрібно.

Коли ж йдеться про злочин проти особи, то Верховний Суд України рекомендує кваліфікувати кожне повторне посягання окремо.

Так, у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. N 5 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" зазначено, що дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 33 КК при вчиненні двох або більше згвалтувань чи насильницьких задоволень статевої пристрасті неприродним способом, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152 або ст. 153 цього Кодексу. Це правило застосовується і тоді, коли перший злочин було вчинено без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153 КК лише за ознакою його повторності. Таким же чином слід кваліфікувати і дії винної особи, якщо вчинені нею злочини мали різні стадії, а також коли один із злочинів вона вчинила одноособово чи як виконавець (співвиконавець), а при вчиненні іншого була організатором, підбурювачем або пособником.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. N 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи" зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім - готування до такого ж злочину чи замах на нього.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. N 10 "Про судову практику у справах про хуліганство" зазначається, що у разі коли хуліганські дії містять ознаки, передбачені різними частинами ст. 296 КК, одночасна їх кваліфікація за цими нормами закону можлива тільки за наявності реальної сукупності злочинів. Наприклад, хуліганство, що складається з кількох епізодів, перший із яких характеризувався особливою зухвалістю, другий, крім того, - застосуванням зброї, а третій - опором представникові влади, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідно частинами 1, 3, 4 ст. 296 КК.

Більшість судів вважають, що порядок вирішення цього питання потребує більш детальних роз'яснень Верховного Суду України.

Немає єдності у вирішенні питання про правильну кваліфікацію повторних тотожних злочинів і серед науковців. Тому нагальною є потреба виробити єдиний підхід до вирішення зазначених кримінально-правових ситуацій.

З практики Верховного Суду України вбачається, що випадки, коли суди застосовували окрему кваліфікацію дій підсудного, який послідовно вчиняв ряд злочинів проти власності з кваліфікуючими ознаками, наприклад, передбаченими ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК або ч. 2, ч. 4 ст. 187 КК, вважаються правильними.

Так, переглядаючи за касаційним поданням прокурора кримінальну справу стосовно Н. та М., засуджених вироком апеляційного суду Херсонської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК та ч. 2, ч. 4 ст. 187 КК, Верховний Суд України погодився з такою кваліфікацією дій засуджених.

На нашу думку, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд має зазначати про повторність злочину, якщо така кваліфікуюча обставина мала місце. Деякі суди не вказують про повторність, формулюючи обвинувачення, а лише мотивуючи кваліфікацію, зазначають, що враховують і повторність. Якщо у справі органи досудового слідства обвинувачення сформулювали неправильно (не вказана ознака повторності), справа підлягає поверненню на додаткове розслідування в порядку ст. 281 КПК за наявності відповідного клопотання прокурора, потерпілого.

Суди нерідко виправляють помилкову, на наше переконання, кваліфікацію повторних тотожних злочинів окремо за однією і тією ж статтею КК, що була дана органами досудового слідства.

Наприклад, у справі за обвинуваченням К. та інших органи досудового слідства кваліфікували його дії за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК, тобто тричі за ч. 2 ст. 185 КК. Рівненський міський суд виправив цю помилку, вказавши на відсутність потреби кваліфікувати дії винного за ч. 2 ст. 185 КК тричі.

Однак нерідко суди кваліфікують вчинення повторних тотожних злочинів як сукупність злочинів.

Так, Баранівський районний суд Житомирської області засудив Б. за те, що він у грудні 2003 р. в м. Баранівка таємно викрав зі стоянки велосипед вартістю 465 грн., що належав С. У вересні 2005 р. в с. Дубрівка Баранівського району Б. таємно проник у приміщення телятника приватного сільськогосподарського підприємства "Дубрівське" і викрав теля вартістю 630 грн. Пізніше, у вересні 2005 р., таким же чином викрав з цього ж телятника теля вартістю 840 грн. У жовтні 2005 р. за попередньою змовою з М. таким же чином викрав з цього ж телятника трьох телят загальною вартістю 1 тис. 295 грн. Як зазначено у вироку, "суд кваліфікує дії Б. за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки він таємно повторно викрав чуже майно, за ч. 3 ст. 185 КК, оскільки він повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення викрав чуже майно".

Наводячи цей прилад, апеляційний суд Житомирської області в узагальненні вказав, що в цій справі він вбачає реальну сукупність злочинів.

Інший приклад. Ухвалою Верховного Суду України за касаційним поданням прокурора скасовано ухвалу апеляційного суду Житомирської області, якою змінено вирок Коростенського міськрайонного суду цієї області стосовно Б., який засуджений за ч. 1 ст. 185 КК на один рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК - на два роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК - на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. Суд визнав Б. винним за трьома епізодами крадіжок чужого майна, вчинених у різний час, на суму відповідно 500 грн., 676 грн. та 425 грн., із салонів автомобілів приватних осіб - потерпілих у справі, а також у незаконному проникненні в квартиру потерпілої та викраденні її майна на суму 890 грн. Ухвалою апеляційного суду вирок суду першої інстанції змінено: виключено з резолютивної частини вказівку на те, що Б. засуджений за ч. 1 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК. У решті вирок залишено без змін.

Верховний Суд України своєї ухвалою скасував ухвалу апеляційного суду, а справу направив на новий апеляційний розгляд з таких підстав: "Змінюючи вирок щодо Б., апеляційний суд у своїй ухвалі помилково послався на постанову Пленуму Верховного Суду України N 12 від 1992 р., оскільки ці роз'яснення стосуються кваліфікації злочинів за Кримінальним кодексом України 1960 р. а відповідно до ч. 2 ст. 33 Кримінального кодексу України 2001 р. при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті цього Кодексу. Згідно встановлених судом фактичних обставин справи, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії Б. за ч. 1 ст. 185 КК, за ч. 2 ст. 185 КК, за ч. 3 ст. 185 КК. Оскільки кожен із злочинів, які становлять сукупність, кваліфікуються окремо за відповідною частиною статті Кримінального кодексу".