Антимонопольний комітет України (далі - Комітет), розглянувши подання державного уповноваженого Комітету В. Полюховича від 12.02.2018 № 13-01/528/48-зв та відповідні матеріали,

1. ПРЕДМЕТ ПЕРЕВІРКИ

(1) Антимонопольним комітетом України здійснено перевірку рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.05.2017 № 02/43-рш у справі № 02-01-50/26-2017 (далі - Справа) за власною ініціативою.

2. СТОРОНИ У СПРАВІ

(2) Відповідачі у Справі:

- дочірнє підприємство "Мекомсервіс" (далі - ДП "Мекомсервіс") (адреса місцезнаходження: 36007, м. Полтава, вул. Ковпака, 33, ідентифікаційний код 34612381);

- товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі Сервіс" (далі - ТОВ "Енерджі Сервіс") (адреса місцезнаходження: 01010, м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка, буд. 4/6, поверх 8, прим. 25, ідентифікаційний код 37448815);

- публічне акціонерне товариство "Полтаваобленерго", (далі - ПАТ "Полтаваобленерго", Замовник) (адреса місцезнаходження: 36022, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Старий Поділ, буд. 5, ідентифікаційний код 00131819).

3. ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ У СПРАВІ

(3) Розпорядженням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - адміністративна колегія Відділення) від 16.03.2017 № 02/27-р була розпочата Справа за ознаками вчинення ПАТ "Полтаваобленерго", ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

(4) За результатами збирання та аналізу доказів у Справі Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) складено подання від 11.04.2017 № 02/85-ПВ з попередніми висновками у Справі (далі - Подання-1), копії якого були направлені Відповідачам у Справі.

(5) Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Подання-1 адміністративній колегії Відділення пропонується визнати дії ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс" (далі разом - Учасники) порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю у 2016 році ПАТ "Полтаваобленерго" робіт з технічного переоснащення трансформаторної підстанції 110/10 кВ "Байрак" у с. Байрак Диканського району Полтавської області (І черга) (Лот № 2).

(6) Крім цього, у пункті 4 резолютивної частини Подання-1 адміністративній колегії Відділення пропонується: "З метою усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та умов, що їм сприяють, надати ПАТ "Полтаваобленерго" в порядку статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов 'язкові для розгляду рекомендації щодо вжиття заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг. Повідомити ПАТ "Полтаваобленерго", що за умови виконання положень рекомендацій адміністративної колегії територіального відділення, провадження у справі № 02-01-50/26-2017 щодо ПАТ "Полтаваобленерго" буде закрите без прийняття рішення по суті".

(7) З матеріалів Справи вбачається, що адміністративна колегія Відділення 12.04.2017 надала ПАТ "Полтаваобленерго" рекомендації № 02/1910-ркк (далі - Рекомендації № 02/1910-ркк) (відповідно до статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), а саме: "ПАТ "Полтаваобленерго" вжити заходи, спрямовані на усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції шляхом дотримання вимог викладених в тендерній документації (документації щодо умов проведення закупівель, що розробляється та затверджується Підприємством) під час проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг".

(8) Листом від 21.04.2017 № 34 (вх. Відділення № 02/1534 від 24.04.2017) ТОВ "Енерджі Сервіс" надало свої зауваження та заперечення до змісту Подання-1, зокрема, на думку товариства, Відділенням не доведено факт узгодження поведінки ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс" під час участі у закупівлі.

(9) Крім того, ТОВ "Енерджі Сервіс" листом б/д б/н (вх. Відділення від 27.04.2017 № 02/1629ел) надало додаткові пояснення на Подання-1, зокрема товариство зазначило: "На даний час, лише можемо припустити, що оскільки ТОВ "Енерджі Сервіс" мало раніше договірні відносини із ДП "Мекомсервіс" (деякі працівники були знайомі між собою), то хтось із працівників міг неумисно, при спілкуванні щодо виконання інших договірних зобов 'язань, згадати цінову інформацію при розмові, чи залишити папери та робочому столі без нагляду, і лише такими безвідповідальними діями допустив витік інформації".

(10) У свою чергу ДП "Мекомсервіс" листом від 26.04.2017 № 076 (вх. Відділення № 02/1609 від 26.04.2017) повідомило: "Велика кількість припущень в текстах у всіх чотирьох поданнях фактично зводить нанівець "доведеність" попередньої змови, адже Рішення адміністративної колегії не може ґрунтуватися на припущеннях чи недоведених фактах'...' вважаємо за логічне та обґрунтоване прийняття рішення адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про відмову у визнанні дій ДП "Мекомсервіс" такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції..." (див. справу № 02-01-50/25-2017, том 4, стор. 64).

(11) Відділенням складено нове подання (від 28.04.2017 № 02/121-ПВ) з попередніми висновками у Справі (далі - Подання-2).

(12) Відповідно до пункту 1 резолютивної частини Подання-2, адміністративній колегії Відділення пропонується: "З метою усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та умов, що їм сприяють, надати ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс" в порядку статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов'язкові для розгляду рекомендації щодо вжиття заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах закупівель товарів, робіт та послуг".

(13) У пункті 2 резолютивної частини Подання-2 зазначено: "Повідомити ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс", що за умови виконання положень рекомендацій адміністративної колегії територіального відділення, провадження у справі № 02-01-50/26-2017 щодо вказаних суб'єктів господарювання буде закрите без прийняття рішення по суті".

(14) У пункті 3 резолютивної частини Подання-2 адміністративній колегії Відділення пропонується закрити провадження у справі щодо ПАТ "Полтаваобленерго" на підставі частини третьої статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

(15) З матеріалів Справи вбачається, що 28.04.2017 адміністративна колегія Відділення надала Учасникам рекомендації № 02/2190-ркк (ТОВ "Енерджі Сервіс") та № 02/2191-ркк (ДП "Мекомсервіс") відповідно до статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: "... вжити заходи, спрямовані на усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції шляхом дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах закупівель товарів, робіт та послуг, що сприятиме створенню конкурентного середовища та дотриманню принципу добросовісної конкуренції серед учасників процедур закупівель""

(16) Про виконання зазначених рекомендацій ТОВ "Енерджі Сервіс" повідомило листом від 12.05.2017 № 41 (вх. Відділення № 02/1780 від 15.05.2017).

(17) ДП "Мекомсервіс" листами від 15.05.2017 № 090 (вх. Відділення № 02/1784 від 15.05.2017) та від 15.05.2017 № 091 (вх. Відділення № 02/1786 від 15.05.2017) повідомило про виконання рекомендацій (див. справу № 02-01-50/25-2017, том 4, стор. 104, 105).

4. РІШЕННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ ВІДДІЛЕННЯ

(18) Шістнадцятого травня 2017 року адміністративна колегія Відділення прийняла рішення № 02/43-рш у Справі.

(19) Відповідно до резолютивної частини рішення від 16.05.2017 № 02/43-рш у Справі (далі - Рішення № 02/43-рш) адміністративна колегія Відділення постановила:

"1. Закрити провадження у справі 02-01-50/26-2017 щодо публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на підставі частини третьої статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2. Закрити провадження у справі 02-01-50/26-2017 щодо товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі Сервіс" та дочірнього підприємства "Мекомсервіс" на підставі частини третьої статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

(20) ПАТ "Полтаваобленерго", ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс" отримали копії Рішення № 02/43-рш - 22.05.2015.

5. ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ З ПЕРЕВІРКИ РІШЕННЯ

(21) Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 16.01.2018 № 06/7-р розпочато провадження з перевірки рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.05.2017 № 02/43-рш у справі № 02-01-50/26-2017 за власною ініціативою.

(22) Державним уповноваженим В. Полюховичем складено подання від 12.02.2018 № 13-01/528/48-зв про перевірку рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.05.2017 № 02/43-рш у справі № 02-01-50/26-2017 (далі - Подання про перевірку).

(23) Копії Подання про перевірку були направлені сторонам у Справі та Відділенню листами від 12.02.2018 № 200-20.6/06-1779 (ПАТ "Полтаваобленерго"), від 12.02.2018 № 200-29/06-1777 (ТОВ "Енерджі Сервіс"), від 12.02.2016 № 200-20.6/06-1778 (ДП "Мекомсервіс") та від 12.02.2018 № 200-20.6/06/1780 (Відділення).

6. ПЕРЕВІРКА РІШЕННЯ

(24) За результатами аналізу Рішення № 02/43-рш, матеріалів Справи та матеріалів, які були надані Відділенням на виконання доручення Комітету від 11.07.2017 № 12-01/3688, з'ясоване таке.

(25) У березні 2016 року ПАТ "Полтаваобленерго" була здійснило закупівлю робіт з модернізації та реконструкції об'єктів енергокомпанії шляхом застосування процедури відкритих торгів, яка також передбачала придбання трансформаторів(далі - Процедура закупівлі, Торги), а саме:

- лот № 1 - модернізація ПС "Кирияківка" 150/35/10 кВ в с. Кирияківка Глобинського району Полтавської області (І етап);

- лот № 2 - технічне переоснащення трансформаторної підстанції 110/10 кВ "Байрак" у с. Байрак Диканського району Полтавської області (І черга);

- лот № 3 - модернізація ПС "Гребінка" 110/35/10кВ в м. Гребінка Полтавської області (І етап);

- лот № 4 - модернізація ПС "Гребінка" 110/35/10 кВ в м. Гребінка Полтавської області (ІІ етап).

(26) Оголошення № 032930 про проведення Процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель від 08.02.2016 ВДЗ № 25. Крім того, оголошення про проведення Процедури закупівлі було розміщено 08.02.2016 на офіційній сторінці ПАТ "Полтаваобленерго" в мережі Інтернет за посиланням: https://www.poe.pl.ua/index.php?r=tech/new&sid=2372 .

(27) Очікувана вартість закупівлі становила S2 302 199,20 грн.

(28) З метою участі у Торгах свої пропозиції надали такі суб'єкти господарювання:

- за лотом № 1 - ДП "Мекомсервіс" і товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі Інжиніринг" (далі - ТОВ "Енерджі Інжиніринг") (адреса місцезнаходження: 01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, 8, ідентифікаційний код 34202884)

- за лотами № 2, 3 та 4 - ТОВ "Енерджі Сервіс" і ДП "Мекомсервіс".

(29) Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 24.03.2016, переможцем Процедури закупівлі за лотом № 2 було визнано ТОВ "Енерджі Сервіс", з яким ПАТ "Полтаваобленерго" укладено договір підряду від 22.04.2016 № 1770-КФ/1254 на виконання будівельно-монтажних робіт з технічного переоснащення трансформаторної підстанції 110/10 кВ "Байрак" у с. Байрак Диканського району Полтавської області (І етап) на загальну суму 9 910 330,00 грн (в т. ч. ПДВ 20 %) (далі - Договір підряду).

(30) Як вбачається з описово-мотивувальної частини Рішення № 02/43-рш та матеріалів, наявних в Комітеті, предметом розслідування у Справі були дії, які стосувались участі ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс" у Процедурі закупівлі за лотом № 2.

(31) При цьому дії ДП "Мекомсервіс" під участі у Процедурі закупівлі за лотами № 1, 3 і 4 та дії ТОВ "Енерджі Сервіс" під час участі у Процедурі закупівлі за лотами № 3 і 4 розглядались Відділенням в окремих провадженнях:

- лот № 1 - справа № 02-01-50/25-2017, рішення адміністративної колегії Відділення від 16.05.2017 № 02/42-рш;

- лот № 3 - справа № 02-01-50/27-2017, рішення адміністративної колегії Відділення від 16.05.2017 № 02/44-рш;

- лот № 4 - справа № 02-01-50/28-2017, рішення адміністративної колегії Відділення від 16.05.2017 № 02/45-рш.

(32) В описово-мотивувальній частині Рішення № 02/43-рш зазначено: "...в процесі розслідування у даній справі, ПАТ "Запоріжтрансформатор" листом від 31.03.17 № 1/05-н17674 надало інформацію, відповідно до якої ТОВ "Енерджі Сервіс" листом від 11.02.16 № 12-1/02-16 звернулось до ПАТ "Запоріжтрансформатор" щодо надання комерційної пропозиції на обладнання - трансформатор силовий напругою 110/10 кВ номінальною потужністю обмоток 1600 кВА для технічного переоснащення трансформаторної підстанції 110/10 кВ "Байрак" у с. Байрак Диканського району (І черга).'...'

Таким чином, ТОВ "Енерджі Сервіс" у своїй пропозиції конкурсних торгів по лоту № 2 зазначило ціну на трансформатор, яка була визначена виробником продукції - ПАТ "Запоріжтрансформатор". '...'

Крім того, згідно листа ДП "Мекомсервіс" від 05.04.17 № 042, Підприємство зазначило, що з метою формування цінової пропозиції на трансформатори, ДП "Мекомсервіс" зверталось у 2016 році до ПАТ "Запоріжтрансформатор", ТОВ "Тріон" та до інших підприємств, що виготовляють силове обладнання. В той же час, жодних доказів таких звернень Підприємством на вимогу територіального відділення надано не було. Підприємство зазначило, що копії переписки відсутні, оскільки спілкування проводилось в телефонному режимі та засобами електронного зв'язку.

Разом з тим, за інформацією, наданою ПАТ "Запоріжтрансформатор" листом від 21.02.17 № 1/02-н-17671, ДП "Мекомсервіс" не придбавало у Товариства на протязі 2016 року - поточного періоду 2017 року устаткування для об'єктів ПАТ "Полтаваобленерго". Крім того, згідно листа ПАТ "Запоріжтрансформатор" від 31.03.17 № 1/05-н17674, ДП "Мекомсервіс" також не зверталось до Товариства щодо надання інформації про можливість виготовлення вказаного трансформатора та прогнозованої відпускної ціни на нього".

(33) В описово-мотивувальній частині Рішення № 02/43-рш зазначено, що Учасники у кошторисній документації вказали однакову вартість трансформатора, що був складовою предмета закупівлі за лотами № 2, внаслідок чого адміністративною колегією зроблено такий висновок: "Зазначене підтверджує, що ДП "Мекомсервіс" формувало свою цінову пропозицію не самостійно, не на основі власних розрахунків, цін виробників, постачальників продукції, а узгоджено з переможцем торгів - ТОВ "Енерджі Сервіс".

Таким чином, суб'єкти господарювання - учасники процедури закупівлі по лоту № 2 зазначили однаковіціни трансформаторів у кошторисній документації, що є складовою пропозиції конкурсних торгів для подальшої їх реалізації ПАТ "Полтаваобленерго", враховуючи той факт, що лише переможець торгів володів інформацією щодо ціни, за якої можливо придбати трансформатор у виробника продукції.".

(34) У Рішенні № 02/43-рш не спростовано доводи ДП "Мекомсервіс" щодо звернень вказаного підприємства до інших виробників, у тому числі до ТОВ "Тріон", зокрема Відділенням не досліджено (не відображено в Рішенні № 02/43-рш) питання щодо наявності інших, крім ПАТ "Запоріжтрансформатор", виробників (постачальників) трансформаторів на території України, а відтак, висновок адміністративної колегії Відділення щодо формування ДП "Мекомсервіс" своєї цінової пропозиції узгоджено з ТОВ "Енерджі Сервіс" здійснено при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для Справи.

(35) В описово-мотивувальній частині Рішення № 02/43-рш наведено аналіз локальних кошторисів ДП "Мекомсервіс" і ТОВ "Енерджі Сервіс" на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-2-1(придбання обладнання) та на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1-1(будівельний майданчик), за результатом якого Відділенням було встановлено, що вартість устаткування в локальних кошторисах № 2-2-1 обох Учасників відрізняється на 20 відсотків по 15 позиціях з 16 (виняток: вартість трансформатора в Учасників однакова; вартість шафи релейної для керування вимикачем РШ-13МР - різниця становить 38,4 відсотка).

(36) Окрім цього, в описово-мотивувальній частині Рішення № 02/43-рш зазначено про те, що вартість транспортних та заготівельно-складських витрат в локальних кошторисах № 2-2-1 та № 2-1-1 ТОВ "Енерджі Сервіс" є "значно нижчі"від аналогічних витрат ДП "Мекомсервіс" при тому, що ТОВ "Енерджі Сервіс" знаходиться в місті Києві, а ДП "Мекомсервіс" - в місті Полтаві.

(37) У зв'язку з наведеним, адміністративною колегією Відділення зроблено висновок: "...територіальним відділенням проведено дослідження обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження та встановлено, що цінові складові учасників в частині придбання устаткування та обладнання для виконання робіт, передбачених ДКТ ПАТ "Полтаваобленерго", не мають жодного економічного походження та обґрунтування та встановлені із застосуванням кореляційного методу""

(38) Відповідно до звіту про фінансові результати ДП "Мекомсервіс" за 2015 рік, чистий дохід підприємства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2015 рікстановив 13 794 600 грн.Враховуючи зазначене, адміністративна колегія Відділення приходить до висновку, що ДП "Мекомсервіс" фактично не мало фінансової можливості виконати роботи, що були предметом закупівлі у Торгах за лотом № 2.

(39) Відповідно до документації конкурсних торгів щодо проведення Процедури закупівлі (далі - ДКТ), яка була розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, з метою детального ознайомлення з обсягами робіт та проектною документацією (робочі проекти) (магнітні носії) суб'єкти господарювання повинні звернутися у тендерний відділ ПАТ "Полтаваобленерго", а для отримання проектної документації предмета закупівлі, а саме робочих проектів, учасник торгів повинен надати власні магнітні носії (диски, флеш-носії та інші засоби) (пункт 2 розділу 1 ДКТ).

(40) З матеріалів Справи вбачається, що обставини отримання ТОВ "Енерджі Сервіс" та ДП "Мекомсервіс" проектної документації Відділення не досліджувало. Відділенням не здійснено порівняльний аналіз обсягу робіт, визначеного в проектній документації, з обсягом робіт, включеним Учасниками до своїх цінових пропозицій.

(41) Крім того, Відділенням зроблено (відображено у Рішенні № 02/43-рш) аналіз лише двох локальних кошторисів, тоді як інші локальні кошториси та розрахунки цінових пропозицій ДП "Мекомсервіс" і ТОВ "Енерджі Сервіс" залишились поза увагою Відділення.