Антимонопольний комітет України (далі - Комітет), розглянувши подання державного уповноваженого Комітету В. Полюховича від 12.02.2018 № 13-01/527/47-зв та відповідні матеріали,

1. ПРЕДМЕТ ПЕРЕВІРКИ

(1)Антимонопольним комітетом України здійснено перевірку рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.05.2017 № 02/42-рш у справі № 02-01-50/25-2017 (далі -Справа).

2. СТОРОНИ У СПРАВІ

(2) Відповідачі у Справі:

- товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі Інжиніринг" (далі - ТОВ "Енерджі Інжиніринг") (адреса місцезнаходження: 01013, м. Київ, вул. Будіндустрії, 8, ідентифікаційний код 34202884);

- дочірнє підприємство "Мекомсервіс" (далі - ДП "Мекомсервіс") (адреса місцезнаходження: 36007, м. Полтава, вул. Ковпака, 33, ідентифікаційний код 34612381);

- публічне акціонерне товариство "Полтаваобленерго", (далі - ПАТ "Полтаваобленерго", Замовник) (адреса місцезнаходження: 36022, Полтавська обл., м. Полтава, вул. Старий Поділ, буд. 5, ідентифікаційний код 00131819).

3. ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ У СПРАВІ

(3)Розпорядженням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - адміністративна колегія Відділення) від 16.03.2017 № 02/26-р була розпочата Справа за ознаками вчинення ПАТ "Полтаваобленерго", ТОВ "Енерджі Інжиніринг" та ДП "Мекомсервіс" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

(4) За результатами збирання та аналізу доказів у Справі Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) складено подання від 11.04.2017 № 02/84-ПВ з попередніми висновками у Справі (далі - Подання-1), копії якого були направлені Відповідачам у Справі.

(5) Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Подання-1 адміністративній колегії Відділення пропонується визнати дії ТОВ "Енерджі Інжиніринг" та ДП "Мекомсервіс" (далі разом - Учасники) порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю у 2016 році ПАТ "Полтаваобленерго" робіт з модернізації ПС "Кирияківка" 150/35/10 кВ в с. Кирияківка Глобинського району Полтавської області (І етап) (лот № 1).

(6) Крім цього, у пункті 4 резолютивної частини Подання-1 адміністративній колегії Відділення пропонується: "З метою усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та умов, що їм сприяють, надати ПАТ "Полтаваобленерго" в порядку статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов 'язкові для розгляду рекомендації щодо вжиття заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг. Повідомити ПАТ "Полтаваобленерго", що за умови виконання положень рекомендацій адміністративної колегії територіального відділення, провадження у справі № 02-01/50/25-2017 щодо ПАТ "Полтаваобленерго" буде закрите без прийняття рішення по суті".

(7) З матеріалів Справи вбачається, що адміністративна колегія Відділення 12.04.2017 надала ПАТ "Полтаваобленерго" рекомендації № 02/1907-ркк (далі - Рекомендації № 02/1907-ркк) (відповідно до статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), а саме: "ПАТ "Полтаваобленерго" вжити заходи, спрямовані на усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції шляхом дотримання вимог викладених в тендерній документації (документації щодо умов проведення закупівель, що розробляється та затверджується Підприємством) під час проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг".

(8)Листом від 26.04.2017 № 076 (вх. Відділення № 02/1609 від 26.04.2017) (ДП "Мекомсервіс") та листом від 27.04.2017 № 101 (вх. Відділення № 02/1626ел від 27.04.2017) (ТОВ "Енерджі Інжиніринг") Учасники надали свої зауваження та заперечення до змісту Подання-1, зокрема, на думку Учасників, Відділенням не доведено факт узгодження поведінки ДП "Мекомсервіс" і ТОВ "Енерджі Інжиніринг" під час участі у закупівлі.

(9)Відділенням складено нове подання (від 28.04.2017 № 02/120-ПВ) з попередніми висновками у Справі (далі - Подання-2).

(10)Відповідно до пункту 1 резолютивної частини Подання-2, адміністративній колегії Відділення пропонується: "З метою усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та умов, що їм сприяють, надати ТОВ "Енерджі Інжиніринг" та ДП "Мекомсервіс" в порядку статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" обов 'язкові для розгляду рекомендації щодо вжиття заходів, спрямованих на запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах закупівель товарів, робіт та послуг".

(11) У пункті 2 резолютивної частини Подання-2 зазначено: "Повідомити ТОВ "Енерджі Інжиніринг" та ДП "Мекомсервіс", що за умови виконання положень рекомендацій адміністративної колегії територіального відділення, провадження у справі № 02-01-50/25-2017 щодо вказаних суб'єктів господарювання буде закрите без прийняття рішення по суті".

(12)У пункті 3 резолютивної частини Подання-2 адміністративній колегії Відділення пропонується закрити провадження у справі щодо ПАТ "Полтаваобленерго" на підставі частини третьої статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

(13) З матеріалів Справи вбачається, що 28.04.2017 адміністративна колегія Відділення надала Учасникам рекомендації № 02/2188-ркк (ТОВ "Енерджі Інжиніринг") та № 02/2189-ркк (ДП "Мекомсервіс") відповідно до статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: "...вжити заходи, спрямовані на усунення причин виникнення порушень законодавства про захист економічної конкуренції шляхом дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах закупівель товарів, робіт та послуг, що сприятиме створенню конкурентного середовища та дотриманню принципу добросовісної конкуренції серед учасників процедур закупівель"'

(14) Про виконання вказаних рекомендацій Учасники повідомили листами від 12.05.2017 № 105 (вх. Відділення № 02/1779 від 15.05.2017) (ТОВ "Енерджі Інжиніринг") та від 15.05.2017 № 090 (вх. Відділення № 02/1784 від 15.05.2017), від 15.05.2017 № 091 (вх. Відділення № 02/1786 від 15.05.2017) (ДП "Мекомсервіс").

4. РІШЕННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ ВІДДІЛЕННЯ

(15) Шістнадцятого травня 2017 року адміністративна колегія Відділення прийняла рішення № 02/42-рш у Справі.

(16) Відповідно до резолютивної частини рішення від 16.05.2017 № 02/42-рш у Справі (далі - Рішення № 02/42-рш) адміністративна колегія Відділення постановила:

"1. Закрити провадження у справі 02-01-50/25-2017 щодо публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на підставі частини третьої статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2. Закрити провадження у справі 02-01-50/25-2017 щодо товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі Інжиніринг" та дочірнього підприємства "Мекомсервіс" на підставі частини третьої статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

(17) ПАТ "Полтаваобленерго", ТОВ "Енерджі Інжиніринг" та ДП "Мекомсервіс" отримали копії Рішення № 02/42-рш - 22.05.2015.

5. ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ З ПЕРЕВІРКИ РІШЕННЯ

(18) Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 16.01.2018 № 06/6-р розпочато провадження з перевірки рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.05.2017 № 02/42-рш у справі № 02-01-50/25-2017 за власною ініціативою.

(19) Державним уповноваженим В. Полюховичем складено подання від 12.02.2018 № 13-01/527/47-зв про перевірку рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.05.2017 № 02/42-рш у справі № 02-01-50/25-2017 (далі - Подання про перевірку).

(20) Копії Подання про перевірку були направлені сторонам у Справі та Відділенню листами від 12.02.2018 № 200-20.6/06-1779 (ПАТ "Полтаваобленерго"), від 12.02.2018 № 200-29/06-1776 (ТОВ "Енерджі Інжиніринг"), від 12.02.2016 № 200-20.6/06-1778 (ДП "Мекомсервіс") та від 12.02.2018 № 200-20.6/06/1780 (Полтавське обласне територіальне відділення Комітету).

6. ПЕРЕВІРКА РІШЕННЯ

(21)За результатами аналізу Рішення № 02/42-рш, матеріалів Справи та матеріалів, які були надані Відділенням на виконання доручення Комітету від 11.07.2017 № 12-01/3688, з'ясоване таке.

(22)У березні 2016 року ПАТ "Полтаваобленерго" здійснило закупівлю робіт з модернізації та реконструкції об'єктів енергокомпанії шляхом застосування процедури відкритих торгів, яка також передбачала придбання трансформаторів(далі - Процедура закупівлі, Торги), а саме:

-лот № 1 - модернізація ПС "Кирияківка" 150/35/10 кВ в с. Кирияківка Глобинського району Полтавської області (І етап);

-лот № 2 - технічне переоснащення трансформаторної підстанції 110/10 кВ "Байрак" у с. Байрак Диканського району Полтавської області (І черга);

-лот № 3 - модернізація ПС "Гребінка" 110/35/10кВ в м. Гребінка Полтавської області (І етап);

-лот № 4 - модернізація ПС "Гребінка" 110/35/10 кВ в м. Гребінка Полтавської області (ІІ етап).

(23)Оголошення № 032930 про проведення Процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель від 08.02.2016 ВДЗ № 25. Крім того, оголошення про проведення Процедури закупівлі було розміщено 08.02.2016 на офіційній сторінці ПАТ "Полтаваобленерго" в мережі Інтернет за посиланням: https://www.poe.pl.ua/index.php?r=tech/news&id=2372 .

(24) Очікувана вартість закупівлі становила S2 302 199,20 грн.

(25) ТОВ "Енерджі Інжиніринг" надало свою пропозицію за лотом № 1, тоді як ДП "Мекомсервіс" за всіма лотами.

(26) Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 24.03.2016, переможцем Процедури закупівлі за лотом № 1 було визнано ТОВ "Енерджі Інжиніринг", з яким ПАТ "Полтаваобленерго" було укладено договір підряду від 22.04.2016 № 1769/1253 на виконання робіт з модернізації ПС "Кирияківка" 150/35/10 кВ в с. Кирияківка Глобинського району Полтавської області (І етап) на загальну суму 23 411 810,00 грн (в т. ч. ПДВ 20 %) (далі - Договір підряду).

(27)Як вбачається з описово-мотивувальної частини Рішення № 02/42-рш та матеріалів, наявних в Комітеті, предметом розслідування у Справі були дії, які стосувались участі ТОВ "Енерджі Інжиніринг" та ДП "Мекомсервіс" у Процедурі закупівлі за лотом № 1.

(28) При цьому дії щодо участі ДП "Мекомсервіс" у Процедурі закупівлі за лотами № 2, 3 та 4 розглядались в окремих провадженнях:

- лот № 2 - справа № 02-01-50/26-2017, рішення адміністративної колегії Відділення від 16.05.2017 № 02/43-рш;

- лот № 3 - справа № 02-01-50/27-2017, рішення адміністративної колегії Відділення від 16.05.2017 № 02/44-рш;

- лот № 4 - справа № 02-01-50/26-2017, рішення адміністративної колегії Відділення від 16.05.2017 № 02/45-рш.

(29) Учасником Процедури закупівлі за лотами № 2, 3 та 4, крім ДП "Мекомсервіс", було товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі Сервіс" (ідентифікаційний код 374448815, м. Київ).

(30)В описово-мотивувальній частині Рішення № 02/42-рш зазначено: "Згідно інформації, наданої ТОВ "Енерджі Інжиніринг" листом від 15.02.17 № 58, Товариство протягом 2016 року та поточного періоду 2017 року не здійснювало поставку трансформаторів на адресу ПАТ "Полтаваобленерго". Крім того, на протязі зазначеного періоду ТОВ "Енерджі Інжиніринг" не здійснювало закупівлютрансформаторів для подальшої їх поставки ПАТ "Полтаваобленерго".В той же час, за інформацією Товариства, ТОВ "Енерджі Інжиніринг" виконувало підрядні будівельно - монтажні роботи на об 'єктах інших замовників за договорами підряду. Згідно з умовами таких договорів Товариство повинно було придбати та змонтувати трансформатори. Такі трансформатори реалізовувались, зокрема, ТОВ "Енерджі Сервіс" (переможець даної процедури закупівлі по лотах № 2-4), зяким відповідно до пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Енерджі Інжиніринг" також знаходилось заоднією адресою: 01010, м. Київ, вул. Суворова, 4/6:

-згідно договору від 07.12.15 № 07/1609 трансформатор силовий трифазного типу ТДТН-16000/110/35/10 У1 (1шт) було реалізовано у листопаді 2016 року в ТОВ "Енерджі Сервіс" за ціною 10 952 040 без ПДВ (для реконструкції ПС "Путивль");

-згідно договору від 05.10.15 № 07/1560 трансформатор силовий трифазний типу ТДТН-25000/110 У1 (1 шт) було реалізовано у листопаді 2016 року в ТОВ "Енерджі Сервіс" за ціною 15 493 005,83 без ПДВ (для реконструкції ПС "Анастасівка");

-згідно договору від 18.11.15 № 07/1607 трансформатор силовий ТРДН-4000/110 У1 (1 шт) було реалізовано у грудні 2016 року в ТОВ "Енерджі Сервіс" за ціною 16 290 497,50 грн. без ПДВ (для реконструкції ПС "Знамя"). '...'

В той же час, Товариство звернулось з листом від 22.02.16 № 62 до ПАТ "Запоріжтрансформатор" щодо надання інформації про можливість виготовлення вказаного трансформатора та прогнозованої відпускної ціни на нього. Листом від 26.02.16 № 1/114-174/1 ПАТ "Запоріжтрансформатор" надало інформацію, відповідно до якої вартість трансформатора силового масляного типу ТДТН-16000/150У1 (маса 55,7) становить 15 241 942,99 грн., в тому числі ПДВ 20 % -2 540 323,83 грн. '...'

Таким чином, ТОВ "Енерджі Інжиніринг" у своїй пропозиції конкурсних торгів по лоту № 1 зазначило ціну на трансформатор, яка була визначена виробником продукції - ПАТ "Запоріжтрансформатор". '...'

Крім того, згідно листа ДП "Мекомсервіс" від 05.04.17 № 042, Підприємство зазначило, що з метою формування цінової пропозиції на трансформатори, ДП "Мекомсервіс" зверталось у 2016 році до ПАТ "Запоріжтрансформатор",ТОВ "Тріон" та до інших підприємств, що виготовляють силове обладнання. В той же час, жодних доказів таких звернень Підприємством на вимогу територіального відділення надано не було. Підприємство зазначило, що копії переписки відсутні, оскільки спілкування проводилось в телефонному режимі та засобами електронного зв'язку. '...'

Крім того, згідно листа ПАТ "Запоріжтрансформатор" від 31.03.17 № 1/05-н17674, ДП "Мекомсервіс" також не зверталось до Товариства щодонадання інформаціїпро можливість виготовлення вказаного трансформатора та прогнозованої відпускної ціни на нього."

(31)У зв'язку з цим адміністративна колегія Відділення робить такий висновок: "Зазначене підтверджує, що ДП "Мекомсервіс" формувало свою цінову пропозицію не самостійно, не на основі власних розрахунків, цін виробників, постачальників продукції, а узгоджено з переможцем торгів - ТОВ "Енерджі Інжиніринг". Таким чином, суб'єкти господарювання - учасники процедури закупівлі по лоту № 1 зазначили однаковіціни трансформаторів у кошторисній документації, що є складовою пропозиції конкурсних торгів для подальшої їх реалізації ПАТ "Полтаваобленерго", враховуючи той факт, що лише переможець торгів володів інформацією щодо ціни, за якої можливо придбати трансформатор у виробника продукції."

(32) У Рішенні № 02/42-рш не спростовано доводи ДП "Мекомсервіс" щодо звернень вказаного підприємства до інших виробників, у тому числі до ТОВ "Тріон", зокрема Відділенням не досліджено (не відображено в Рішенні № 02/42-рш) питання щодо наявності інших, крім ПАТ "Запоріжтрансформатор", виробників (постачальників) трансформаторів на території України, а відтак, висновок адміністративної колегії Відділення щодо формування ДП "Мекомсервіс" своєї цінової пропозиції узгоджено з ТОВ "Енерджі Інжиніринг" здійснено при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для Справи.

(33)В описово-мотивувальній частині Рішення № 02/42-рш, наведено аналіз локальних кошторисів ДП "Мекомсервіс" та ТОВ "Енерджі Інжиніринг" на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-1 -2(релейний захист) та на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-3-2(електротехнічні рішення), за результатом якого Відділенням було встановлено, що вартість устаткування в локальних кошторисах обох Учасників однакова. Різницю у кошторисі становлять лише транспортні та заготівельно-складські витрати.

(34)У зв'язку з наведеним, адміністративною колегією Відділення зроблено висновок: "Таким чином, з зазначеного слідує, що 2 учасника процедури закупівлі по лоту № 1, знаходячись у різних містах, пропонують ідентичні ціни на устаткування, що необхідне для виконання робіт по тендеру згідно з умовами ДКТ ПАТ "Полтаваобленерго". Крім того, транспортні та складські витрати у переможця торгів - ТОВ "Енерджі Інжиніринг", який знаходиться у м. Києві, значно нижчі, ніж у другого учасника - ДП "Мекомсервіс", який знаходиться в м. Полтаві, тобто значно ближче до об'єкту ПАТ "Полтаваобленерго", що потребує модернізації. '...'

Враховуючи зазначене, ДП "Мекомсервіс" фактично зазначило у своїй пропозиції конкурсних торгів по лоту № 1 цінові складові на устаткування, що зазначив його конкурент - ТОВ "Енерджі Інжиніринг". В свою чергу, при участі у процедурі закупівлі на конкурентних засадах, Підприємство визначило б конкурентні ціни, які б надавали можливість конкурсній пропозиції в цілому претендувати на перемогу у торгах.

Крім того, відповідно до звіту про фінансові результати Підприємства за 2015 рік, копія якого міститься у складі пропозиції конкурсних торгів, чистий дохід ДП "Мекомсервіс" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2015 рік склав 13 794 600 грн. Таким чином, враховуючи вартість предмету закупівлі по лоту № 1 та обсяг виконання робіт, передбачений ДКТ Замовника, Підприємство фактично не мало фінансової можливості виконувати ці роботи".

(35) Такий висновок адміністративної колегії Відділення є передчасним та таким, що зроблено при неповному з'ясуванні всіх обставин, які мають значення для Справи, з огляду на таке.

(36)Відповідно до документації конкурсних торгів щодо проведення Процедури закупівлі (далі - ДКТ), яка була розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, з метою детального ознайомлення з обсягами робіт та проектною документацією (робочі проекти) (магнітні носії) суб'єкти господарювання повинні звернутися у тендерний відділ ПАТ "Полтаваобленерго", а для отримання проектної документації предмета закупівлі, а саме робочих проектів, учасник торгів повинен надати власні магнітні носії (диски, флеш-носії та інші засоби) (пункт 2 розділу 1 ДКТ).

(37) З матеріалів Справи вбачається, що обставини отримання ТОВ "Енерджі Інжиніринг" та ДП "Мекомсервіс" проектної документації Відділення не досліджувало. Відділенням не здійснено порівняльний аналіз обсягу робіт визначеного в проектній документації, з обсягом робіт, включеним Учасниками до своїх цінових пропозицій.

(38)Крім того, Відділенням зроблено (відображено у Рішенні № 02/42-рш) аналіз лише двох локальних кошторисів, тоді як інші локальні кошториси та розрахунки цінових пропозицій ДП "Мекомсервіс" і ТОВ "Енерджі Інжиніринг" залишились поза увагою Відділення.

(39) Так, наприклад, обидва Учасники у своїх локальних кошторисах, зокрема у розділі 3 локального кошторису на будівельні роботи № 2-3-3, зазначають використання тягача сідельного марки IVEKO Euro Trakker 440 з напівпричепом-самоскидом.