Антимонопольний комітет України (далі - Комітет), розглянувши подання з попередніми висновками Управління розслідувань недобросовісної конкуренції від 21.02.2017 № 8-01/9530/61-зв та відповідні матеріали,

1. ПРЕДМЕТ СПРАВИ

(1) Перегляд рішення Тимчасової адміністративної колегії Комітету від 05.09.2013 т № 15-р/тк (далі - Рішення) у справі № 16-04/02.13.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

(2) До Комітету надійшла заява дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" (далі - ДП "Лакталіс-Україна", Заявник, Підприємство) (ідентифікаційний код юридичної особи 25593656) від 11.10.2013 № 296 (вх. Комітету № 8-01/9530 від 16.10.2013) (далі - Заява) про перегляд Рішення.

(3) Розпорядженням Комітету від 22.10.2013 № 881 -р Заяву прийнято до розгляду та зупинено виконання Рішення до закінчення його перегляду.

(4) Листом від 22.02.2017 № 127-26/03-1896 Заявнику надіслано копію подання про попередні висновки від 21.02.2017 № 8-01/9530/61-зв, підготовленого за результатами перегляду Рішення.

(5) Листом від 15.03.2017 № 71 (вх. Комітету № 8-01/2465 від 16.03.2017) ДП "Лакталіс-Україна" надало зауваження та заперечення щодо викладених у поданні з попередніми висновками від 21.02.2017 № 8-01/9530/61-зв обставин справи.

3. ПЕРЕГЛЯД РІШЕННЯ

(6) Тимчасова адміністративна колегія Комітету Рішенням постановила: "1. Визнати дії дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" (вул. Мельникова, 12, м. Київ, код ЄДРПОУ 25593656) щодо розміщення на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President" напису "ТВОРОГ" порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо, невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

2. За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, накласти на дочірнє підприємство "Лакталіс-Україана" штраф у розмірі 34 000 000 (тридцять чотири мільйони) гривень.

3. Зобов'язати дочірнє підприємство "Лакталіс-Україна" у двомісячний строк з дня одержання цього рішення привести інформацію, розміщену на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President", у відповідність із характеристиками цього продукту."

(7) У Заяві ДП "Лакталіс-Україна" посилається на те, що під час розгляду справи № 16-04/02.13 представником ДП "Лакталіс-Україна" (згідно з договором про надання юридичних послуг від 01.07.2013 № 1659), з яким в подальшому Підприємством було розірвано договірні відносини, під час розгляду органами Комітету справи № 16-04/02.13 до органів Комітету не було доведено інформацію:

- щодо комплексу заходів, які були вжиті ДП "Лакталіс-Україна" для припинення порушення;

- щодо визнання ДП "Лакталіс-Україна" вчинення порушення.

(8) Під час розгляду Заяви було встановлено наступні обставини щодо комплексу заходів, які були вжиті ДП "Лакталіс-Україна" для припинення порушення.

1. Проведення аудиту залишків упаковки в старому дизайні, який містив інформацію, що вводить в оману, та визначення обсягів витрат, пов'язаних зі списанням цієї упаковки.

(9) Проведення відповідного аудиту та визначення обсягів відповідних витрат до прийняття Рішення підтверджується Довідкою від 14.08.2013 стосовно залишків упаковки крему сиркового термізованого "Творог ніжний" торговельної марки "President" (далі - Продукція) та витрат на розробку, доставку упаковки Продукції.

(10) Зазначена довідка міститься в матеріалах справи № 16-04/02.13, а саме в листі ДП "Лакталіс-Україна" від 29.08.2013 № 227, зареєстрованому в Київському міському територіальному відділенні Комітету 02.09.2013 за № 3370 (далі - лист від 02.09.2013 № 3370).

(11) Отже, зазначена інформація була відома органам Комітету під час прийняття Рішення.

2. Визначення обсягу затрат, необхідних для переходу на нову упаковку, починаючи з 10.10.2013

(12) За свідченням ДП "Лакталіс-Україна", проведення визначення обсягу таких затрат підтверджується Довідкою від 08.10.2013 щодо обсягу витрат, необхідних для переходу на нову упаковку, починаючи з 10.10.2013, а також заявками на виготовлення етикеток у новому дизайні, а саме Заявкою № 5634 від 27.06.2013 на виготовлення кришки Продукції товариством з обмеженою відповідальністю "Алтрейд" (далі - ТОВ "Алтрейд") (м. Київ), Заявкою № 5566 від 27.06.2013 на виготовлення стакана Продукції товариством з обмеженою відповідальністю "ЕлкоПак" (далі - ТОВ "ЕлкоПак") (м. Київ) та Заявкою № 5637 від 27.06.2013 на виготовлення кришки та етикетки Продукції компанією "Amcor Flexibles Espana S.L.U." (Іспанія).

(13) Однак копії вказаних заявок вже надавалися ДП "Лакталіс-Україна" листом від 02.09.2013 № 3370, отже, зазначена в них інформація також була відома органам Комітету під час прийняття Рішення.

(14) Що стосується Довідки від 08.10.2013 щодо обсягу витрат, необхідних для переходу на нову упаковку, починаючи з 10.10.2013, то її було складено після прийняття Рішення.

3. Розробка нового дизайну упаковки та подання заявок на замовлення партій упаковок у новому дизайні

(15) Підтвердженням розробки нового дизайну упаковки Продукції ДП "Лакталіс-Україна" є узгоджені макети нових етикеток Продукції, а саме макети, завірені печаткою товариства з обмеженою відповідальністю "Пушкін" (далі -ТОВ "Пушкін") (м. Київ) від 21.06.2013, та макети, завірені печаткою товариства з обмеженою відповідальністю "Алтрейд" від 27.06.2013.

(16) Копії вказаних макетів надавалися ДП "Лакталіс-Україна" під час розгляду справи листом від 02.09.2013 № 3370, отже, інформація щодо розробки нового дизайну упаковки була відома органам Комітету на момент прийняття Рішення.

(17) Також на підтвердження розробки нового дизайну упаковки ДП "Лакталіс-Україна" надало видаткову накладну від 15.08.2013 № РН-0000727 від ТОВ "Алтрейд", яка свідчить про отримання Заявником кришок для Продукції нежирної та 4 % жирності нового дизайну з діаметром 95 мм, та видаткову накладну від 04.07.2013 № ЕЛ-0000865 від ТОВ "Елко Пак", яка свідчить про отримання Заявником стаканчиків нового дизайну для Продукції 400 г нежирної.

(18) Факт отримання цих товарів Заявником не вказує безпосередньо на дату, коли розпочалося виробництво Продукції в новій упаковці.

(19) Крім того, ДП "Лакталіс-Україна" листом від 02.09.2013 № 3370 повідомляло про те, що випуск частини асортименту Продукції у новій упаковці, а саме Продукції 400 г нежирної, буде розпочато з 27.08.2013, отже, такі обставини були відомі органам Комітету під час прийняття Рішення.

4. Внесення змін до договору з виробником упаковки

(20) Внесення змін до договору з виробником упаковки було оформлене як додаток № 9 від 21.06.2013 до договору № 27/12 від 27.12.2011, укладеного між ДП "Лакталіс-Україна" і ТОВ "Пушкін". Вказаний додаток до договору стосувався замовлення зміни дизайну етикетки Продукції для упаковки 100 г та 400 г, однак лише для Продукції 4 % жирності. У вказаному додатку не відображено замовлення ДП "Лакталіс-Україна" зміни дизайну етикетки для Продукції нежирної. Крім того, копія додатка № 9 від 21.06.2013 до договору № 27/12 від 27.12.2011 надавалася ДП "Лакталіс-Україна" під час розгляду справи листом від 02.09.2013 № 3370, отже, інформація щодо внесення змін до договору з виробником упаковки була відома органам Комітету під час прийняття Рішення.

5. Видання наказів про зміну упаковки всього асортименту крему сиркового термізованого "Ніжний" ТМ "President".

(21) Наказ № 667-п від 01.07.2013 "Про зміну комерційного найменування" щодо Продукції наявний у матеріалах справи № 16-04/02.13 (також був наданий листом від 02.09.2013 № 3370). Інформація про видання Наказу № 667-п була відома органам Комітету під час прийняття Рішення.

6. Проведення узгоджувальної роботи та внесення відповідних змін до договорів з покупцями продукції, пов'язаних зі зміною упаковки всього асортименту крему сиркового термізованого "Ніжний" ТМ "President".

(22) На підтвердження проведення узгоджувальної роботи з покупцями (реалізаторами) Продукції щодо зміни упаковки Продукції, ДП "Лакталіс-Україна" надало копії двох листів, датованих 04.10.2013, що направлялися до покупців (реалізаторів) Продукції від імені відділу маркетингу ДП "Лакталіс-Україна". Крім того, у матеріалах Заяви наявна копія Службової записки керівника департаменту підтримки продажів від 04.10.2013 до департаменту маркетингу щодо внесених змін стосовно назви Продукції до бази 1С. Також ДП "Лакталіс-Україна" надало Службову записку від 12.08.2013 комерційного директора ДП "Лакталіс-Україна" до Генерального директора ДП "Лакталіс-Україна" Рушчика Р., в якій зазначено про проведення узгоджувальної роботи з менеджерами контрагентів ДП "Лакталіс-Україна", а також про те, що керівнику Van-selling було доручено проведення узгоджувальної роботи з представниками дрібних торгових точок.

(23) Зміни до договорів з покупцями Продукції, як зазначає Заявник, вносилися шляхом підписання нових специфікацій, в яких зазначалася нова назва Продукції - крем сирковий термізований "Ніжний". У матеріалах Заяви наявні декілька копій таких специфікацій (без дат та номерів) до договорів № R05 від 01.10.2013, № 1006/12 від 09.08.2013 та № 45 від 11.09.2013. Однак у вказаних специфікаціях не зазначено, з якого часу Продукція з новою назвою буде постачатися продавцям (реалізаторам).

7. Знищення залишків упаковки Продукції у дизайні, що містив порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції

(24) На підтвердження знищення упаковок Продукції зі старим дизайном ДП "Лакталіс-Україна" надало копію Акта приймання-передачі від 08.10.2013 № 2/Л, згідно з яким Заявником було передано на переробку (утилізацію) товариству з обмеженою відповідальністю "Юж-Побут 24" кришки та етикетки продукції. В акті ця продукція позначена скороченнями "Кр. Творожок 0%" та "Эт. Творожок 0%", що може свідчити про те, що згідно з актом було передано на утилізацію кришки та етикетки Продукції 0% жирності зі старим дизайном.

(25) У той самий час в описово-мотивувальній частині Рішення зазначено, що Підприємство надало копію наказу генерального директора ДП "Лакталіс-Україна" від 01.07.2013 № 667-П щодо вжиття заходів стосовно зміни найменування продукту та розроблення нового дизайну упаковки Продукції.

(26) Отже, наведені в Заяві обставини лише підтверджують інформацію, яку подавало ДП "Лакталіс-Україна" під час розгляду справи № 16-04/02.13.

8. Підтвердженням інформації, що була відома органу Комітету під час прийняття Рішення, є також додана до Заяви копія наказу від 10.09.2013 № 37/3 про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб ДП "Лакталіс-Україна" та план навчання персоналу підприємства з метою його ознайомлення з основами законодавства про захист економічної конкуренції, затверджений генеральним директором ДП "Лакталіс-Україна" 01.10.2013.

(27) Інформація про вказані заходи, вжиті ДП "Лакталіс-Україна", не могла бути відображена в Рішенні, оскільки базується на документах, складених після прийняття Рішення.

(28) Отже, щодо вищевказаних пунктів 1 - 5 слід зазначити, що інформація про зазначені заходи, вжиті ДП "Лакталіс-Україна", відображена в Рішенні. Щодо пунктів 6 - 8 інформація складена після прийняття Рішення.

(29) Під час розгляду Заяви ДП "Лакталіс-Україна" надало інформацію про те, що на засіданні Тимчасової адміністративної колегії Комітету 05.09.2013 під час розгляду справи № 16-04/02.13 було представлено Продукцію в упаковці 400 г нежирну з датою виготовлення 28.08.2013. Однак вказана упаковка не була долучена в день проведення засідання до матеріалів справи, оскільки упаковка була не порожня (містила продукт) та була надана без супровідного листа.

(30) У зв'язку з цим, упаковка Продукції з датою виготовлення 28.08.2013 була направлена ДП "Лакталіс-Україна" для долучення до матеріалів справи листом від 06.09.2013. Зважаючи на це, Заявник вважає, що цей додатковий доказ, який хоча й існував фактично на час прийняття Рішення, міг бути не врахований у зазначеному Рішенні.

(31) Однак інформацію про початок виробництва Продукції у новій упаковці було враховано під час прийняття рішення та зазначено в описово-мотивувальній частині Рішення.

(32) Щодо твердження Заявника в Заяві про те, що ДП "Лакталіс-Україна" визнало вчинення порушення, але ця обставина не була та не могла бути відома органам Комітету через дії юридичної компанії - представника ДП "Лакталіс-Україна", який не повідомив про це органи Комітету, та з яким ДП "Лакталіс-Україна" пізніше було розірвано договірні відносини, слід зазначити наступне.

(33) На засіданні Тимчасової адміністративної колегії Комітету 05.09.2013, відповідно до списку запрошених, були присутні не лише співробітники юридичної компанії - представника ДП "Лакталіс-Україна", з яким пізніше ДП "Лакталіс-

Україна" було розірвано договірні відносини: Баранович М.В., Іваницька Н.А., а також працівники й посадові особи Заявника: Овсієнко С.В. (юрист ДП "Лакталіс-Україна"), Жолневська І.Г. (начальник відділу якості ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв"), Рушчик Р. (генеральний директор ДП "Лакталіс-Україна"), що підтверджується протоколом від 05.09.2013 № 12-ТК засідання Тимчасової адміністративної колегії Комітету.

(34) Зважаючи на те, що в засіданні брали участь посадові особи Заявника, в тому числі генеральний директор, який уповноважений висловлювати позицію ДП "Лакталіс-Україна", які мали володіти інформацією про обставини, що були наявні на момент прийняття Рішення, зокрема й щодо визнання Заявником порушення, твердження Заявника не можуть бути взяті до уваги.

(35) Також під час розгляду Заяви ДП "Лакталіс-Україна" листом від 04.04.2014 № 91, зареєстрованим у Комітеті 07.04.2014 за № 8-01/2797, повідомило про скрутне фінансове становище. Так, Заявник зазначає, що у 2012 році збитки підприємства становили 141 млн грн. На підтвердження ДП "Лакталіс-Україна" надало Звіт про фінансові результати (форма № 2) за 2012 рік.

(36) Відповідно до статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

(37) За наявною в матеріалах справи № 16-04/02.13 інформацією та відповідно до Звіту про фінансові результати (форма № 2) за 2012 рік дохід (виручка) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2012 рік становив 1 648 175 000 (один мільярд шістсот сорок вісім мільйонів сто сімдесят п'ять тисяч) гривень.

(38) За вчинене порушення на ДП "Лакталіс-Україна" Рішенням накладено штраф у розмірі 34 000 000 (тридцять чотири мільйони) гривень.

(39) Отже, Тимчасовою адміністративною колегією Комітету розмір штрафу визначено відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

4. СПРОСТУВАННЯ ЗАУВАЖЕНЬ ЗАЯВНИКА ДО ПОДАННЯ ПРО ПОПЕРЕДНІ ВИСНОВКИ

1) Щодо тверджень Заявника, що при винесенні Рішення не досліджено належним чином співвідношення понять "творог" та "сир кисломолочний", а також не з'ясовано склад та відмінність Продукції від сиру кисломолочного, зазначаємо наступне.

(40) У додаткових поясненнях від 25.01.2016 б/н (вх. Комітету № 8-01/631 від 25.01.2016) Заявник наводив зазначене зауваження з наданням пояснень та посиланнями на нормативні документи Російської Федерації та ГОСТ СССР 17164-71. Зокрема, вказувалось, що поняття "творог" та "сир кисломолочний" - різні за значенням і що поняття "творог" ширше за поняття "сир кисломолочний".

(41) Крім того, Заявником надано висновок "Науково-дослідного інституту харчування" Російської академії наук, згідно з яким продукт з назвою "Творог Нежный" виробництва Заявника відповідає нормативним вимогам якості і безпеки, встановленим Союзом країн ЄВРАЗЕС.

(42) Проте вказані зауваження не беруться до уваги, оскільки ґрунтуються на нормативних документах зарубіжних країн, а не на законодавстві України.

(43) Також слід зазначити, що в Рішенні звертається увага на відмінності вказаних продуктів, зокрема в ДСТУ 4554:2006 "Сир кисломолочний". Технічні умови" (редакція, що діяла на момент прийняття Рішення) кількість молочнокислих бактерій КУО (колонієутворюючих організмів) має бути не менше 1*10-6. Натомість кількість таких бактерій у Продукції відповідно до технічних умов Заявника не регламентується.

(44) Також масова частка вологи Продукції становить не більше 87 %, на відміну від 80 % в сирі кисломолочному.

(45) Отже, вказані зауваження не можуть бути взяті до уваги.

2) Щодо твердження Заявника, що при винесенні Рішення не з'ясовано і не відображено, в чому полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій ДП "Лакталіс-Україна", які мають ознаки недобросовісної конкуренції, зазначаємо наступне.

(46) Оскільки вказане твердження відноситься до юридичної кваліфікації порушення і не містить в собі жодної обставини, виходячи зі змісту статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" воно не може братися до уваги під час перегляду.

3) Щодо зазначення, що Рішення прийнято з порушенням принципу пропорційності, принципу правової визначеності та з дискримінаційним підходом, зазначаємо.

(47) Заявником у додаткових поясненнях від 25.01.2016 (вх. Комітету № 8-01/631 від 25.01.2016) наводяться приклади прийнятих рішень Комітету стосовно приватного акціонерного товариства "Галичина" (спред "Дві Корівки" та "Буський") і товариства з обмеженою відповідальністю "Молочник" (сир твердий), якими на вказаних суб'єктів було накладено штрафи у розмірі 50 000 (п'ятдесят тисяч) гривень (щодо кожного зі спредів) та 400 000 (чотириста тисяч) гривень відповідно.

(48) Чинним законодавством України Комітет наділений дискреційними повноваженнями та має право накладати штрафи за порушення, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції, у розмірах, визначених статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статтею 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

(49) Встановлення Комітетом у діях суб'єктів господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, та накладення штрафу здійснюються на основі аналізу та оцінки доказів, зібраних під час розгляду кожної конкретної справи та виходячи з її фактичних обставин.

(50) Крім того, Заявник посилається на штрафи, накладені територіальними відділеннями Комітету на конкурентів ДП "Лакталіс-Україна" (сметана, спред, маргарин та ін.). Заявник вказує на те, що зазначені штрафи є значно меншими (коливаються від семи до шістдесяти восьми тисяч гривень) порівняно зі штрафом, накладеним на ДП "Лакталіс-Україна".

(51) Відповідно до частини шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" територіальні відділення Комітету, як органи Комітету, мають право накладати штрафи у розмірі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і відповідно штраф не може перевищувати 68 000 (шістдесяти восьми тисяч) гривень.

(52) Разом з тим слід зазначити, що незгода Заявника з розміром накладеного Комітетом штрафу не може бути підставою для перегляду справи.

4) Щодо твердження Заявника, що внесення Зміни № 1 до ДСТУ 4554:2006 "Сир кисломолочний. Технічні умови" свідчить про наявність на час винесення Рішення прогалин у вказаному ДСТУ стосовно сиру кисломолочного сепараторного, яким завжди була та є Продукція, та на відсутність протиправності в діях ДП "Лакталіс-Україна" порушення, зазначаємо наступне.

(53) Рішення прийнято на засіданні Тимчасової адміністративної колегії Комітету 05.09.2013. Натомість Зміну № 1 до вищевказаного ДСТУ було внесено 11.12.2013. Тобто, в ДСТУ було внесено зміни вже після прийняття рішення.

(54) Отже, вказана обставина не може вважатися істотною обставиною, яка не була і не могла бути відома органам Комітету.

5) Щодо посилання ДП "Лакталіс-Україна" на постанову Вищого господарського суду України від 02.12.2014 (справа № 910/18966/13) та встановлення помилковості підходу у схожій справі, що розглядалась в органах Комітету, слід зазначити, що вказане твердження не може бути взяте до уваги, оскільки не стосується Рішення.

(55) Крім того, вказана обставина не може вважатись істотною обставиною, яка не була і не могла бути відома органам Комітету на момент прийняття рішення, що призвело до прийняття незаконного або необгрунтованого рішення.

(56) Також листом від 07.08.2017 б/н (вх. № 8-01/7777 від 07.08.2017) ДП "Лакталіс-Україна" надало Комітету додаткові пояснення (далі - Пояснення) на подання з попередніми висновками від 21.02.2017 № 8-01/9530/61-зв.