Антимонопольний комітет України (далі - Комітет), розглянувши матеріали справи № 2026.13/1-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції товариством з обмеженою відповідальністю "Новабуд-Інвест" (ідентифікаційний код 37832928) і товариством з обмеженою відповідальністю "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" (ідентифікаційний код 36372232), та подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 30.05.2017 № 20-26.13/1-16/186-спр,

1. ПРЕДМЕТ СПРАВИ

(1) Антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК 27.20.2 акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 119933, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 40 (886) від 19.05.2014], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту "Укрзалізничпостач".

2. СТОРОНИ

(2) Відповідачами у справі (далі - Відповідачі) є:

(3) товариство з обмеженою відповідальністю "Новабуд-Інвест" (далі - ТОВ "Новабуд-Інвест") (просп. Миру, 49, м. Чернігів, 14000, ідентифікаційний код 37832928).

(4) Як вбачається з відомостей щодо ТОВ "Новабуд-Інвест", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців, основним видом діяльності товариства є оптова торгівля залізними виробами, водопровідним і опалювальним устаткуванням і приладдям до нього (код КВЕД 46.74).

(5) Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" (далі - ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР") (вул. Драгомирівська, 30, м. Харків, 61109, ідентифікаційний код 36372232).

(6) Як вбачається з відомостей щодо ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР", які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб - підприємців, основним видом діяльності товариства є виробництво батарей і акумуляторів (код КВЕД 27.20).

(7) Отже, Відповідачі є суб'єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

3. ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ

(8) Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 12.01.2016 № 05/2-р розпочато розгляд справи № 20-26.13/1-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом ДК 27.20.2 акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 119933, опубліковане в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 40 (886) від 19.05.2014], проведених державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту "Укрзалізничпостач".

(9) Листом Комітету від 31.05.2017 № 143-29/05-5957 ТОВ "Новабуд-Інвест" було надіслано копію подання з попередніми висновками у справі № 20-26.13/1-16.

(10) На зазначене подання ТОВ "Новабуд-Інвест" не надало Комітету своїх міркувань, пропозицій або заперечень.

(11) Інформація про попередні висновки від 30.05.2017 № 20-26.13/1-16/186-спр у справі № 2026.13/1-16 була розміщена на офіційному веб-сайті Комітету.

(12) Листом Комітету від 31.05.2017 № 143-29/05-5958 ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" було надіслано витяг із подання з попередніми висновками у справі № 2026.13/1-16.

(13) На витяг із подання з попередніми висновками ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" листом від 12.07.2017 № 56 (зареєстрований у Комітеті 14.07.2017 за № 8-01/6883) надало заперечення на подання з попередніми висновками у справі № 20-26.13/1-16.

4. ІНФОРМАЦІЯ ПРО ТОРГИ

(14) Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту "Укрзалізничпостач" проводило відкриті торги за кодом ДК 27.20.2 на закупівлю акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних) (3 лоти).

(15) Оголошення № 119933 про заплановану закупівлю опубліковане у ВДЗ № 40 (886) від 19.05.2014 (далі - Торги).

(16) Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час): 01.07.2014 до 09.00.

(17) Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата і час): 01.07.2014 о 13.00.

(18) Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - матеріальний склад ДП "Укрзалізничпостач" (м. Фастів, вул. Шевченка, 48).

(19) Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: протягом 2014 року.

(20) ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" і ТОВ "Новабуд-Інвест" брали участь у Торгах за лотами № 2 та № 3.

(21) Пропозиції конкурсних торгів за лотом № 2

(22) За лотом № 2 щодо закупівлі акумуляторів електричних та частин до них свої пропозиції подали два учасники:

- ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР", цінова пропозиція -36 924 550,51 грн з ПДВ;

- ТОВ "Новабуд-Інвест", цінова пропозиція - 32 011 104,42 грн з ПДВ.

(23) Пропозиції конкурсних торгів за лотом № 3

(24) За лотом № 3 щодо закупівлі акумуляторів електричних та частин до них свої пропозиції подали два учасники:

- ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" - 7 462 706,40 грн з ПДВ;

- ТОВ "Новабуд-Інвест" - 6 489 279,02 грн з ПДВ.

(25) За лотами № 2 і № 3 пропозиції від інших учасників до замовника не надходили.

(26) Згідно з документацією конкурсних торгів замовника єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна. Максимальна кількість балів за критерієм "Ціна" - 1000.

(27) Ціна пропозиції конкурсних торгів учасника - це ціна за одиницю товару з ПДВ (без ПДВ - у разі коли суб'єкт господарювання звільнений від сплати ПДВ згідно з чинним законодавством України), за якою учасник передбачає постачати товар замовнику.

(28) Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

4.1. Акцептовані пропозиції конкурсних торгів

(29) За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником, зокрема, за лотами 2 і 3 було акцептовано 29.07.2014 пропозиції ТОВ "Новабуд-Інвест", з яким

23.09.2014 укладено договір № ЦХП-07-019/4-01 на загальну суму 38 500 383,44 грн з ПДВ (загальна сума 32 083 652,87 грн без ПДВ), невід'ємною частиною якого є специфікація № 1 з переліком продукції, що підлягає постачанню з ціною за одиницю товару:

Лот № 2

Лот № 3

(30) До цього договору 24.09.2014 були внесені зміни додатковою угодою № 1. Відповідно до цієї додаткової угоди специфікація № 1 була анульована і включена до договору від 23.09.2014 № ЦХП-07-019/4-01; специфікація № 2, відповідно до якої найменування продукції та її кількість залишилися без змін, а зменшені ціни за одиницю двох акумуляторних батарей і відповідно зменшена загальна вартість продукції, яка становить 38 431 354,02 грн з ПДВ (сума зменшена на 69 029,42 грн з ПДВ):

5. ВСТАНОВЛЕННЯ АНТИКОНКУРЕНТНО УЗГОДЖЕНИХ ДІЙ

5.1. Опис схожих елементів у пропозиціях конкурсних торгів Відповідачів

(31) Аналіз матеріалів Торгів засвідчив, що ТОВ "Новабуд-Інвест" і ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" діяли узгоджено під час підготовки та участі в торгах із закупівлі акумуляторів електричних та частин до них (акумуляторних батарей до пасажирських вагонів, акумуляторів та акумуляторних батарей до тягового рухомого складу, акумуляторів автоблокувальних). Зазначене підтверджується наступним.

(32) У своїх пропозиціях обидва учасники запропонували акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) одного й того ж виробника - ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР".

(33) ТОВ "Новабуд-Інвест" і ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" у складі своїх пропозицій зазначили однакові умови оплати: відтермінування платежу у 75 банківських днів, строки поставки - 30 календарних днів.

(34) Оскільки учасники самі мали визначити строки поставки і відтермінування платежу, зазначення ТОВ "Новабуд-Інвест" і ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" у своїх пропозиціях однакових умов оплати може свідчити про узгодження змісту своїх пропозицій зазначеними учасниками Торгів.

(35) При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів вищенаведена інформація, подана у складі пропозицій конкурсних Торгів ТОВ "Новабуд-Інвест" і ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР", мала б відрізнятись одна від одної, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, суб'єктивні підходи до його підготовки.

5.2. Господарські зв'язки та спільні інтереси Відповідачів

(36) Наявність договірних відносин стосовно поставки акумуляторів між ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" і ТОВ "Новабуд-Інвест" спостерігається до проведення тендеру, договір був укладений безпосередньо для участі ТОВ "Новабуд-Інвест" у Торгах за декілька днів до подання пропозицій.

(37) У складі своєї пропозиції ТОВ "Новабуд-Інвест" надало Договір купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6, укладений з ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР", та лист представництва інтересів ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" від 02.06.2014 № 39/1.

(38) Предметом є поставка товару в кількості та якості, які повністю збігаються з вимогами тендерної документації. При цьому матеріали справи свідчать, що після виграшу в тендері, крім зазначеного договору купівлі-продажу, ТОВ "Новабуд-Інвест" не укладало з ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" інших договорів стосовно поставки акумуляторів та частин до них.

(39) Лист представництва інтересів ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" від 02.06.2014 № 39/1 підтверджує, що ТОВ "Новабуд-Інвест" є офіційним представником з реалізації продукції виробництва ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" для ДП "Укрзалізничпостач".

(40) Такі документи ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР", на підтвердження статусу ТОВ "Новабуд-Інвест" як офіційного представника, надали ТОВ "Новабуд-Інвест" змогу взяти участь у Торгах та бути допущеним до оцінки Замовником пропозицій конкурсних торгів.

(41) Відповідно до пункту 2.6 Договору купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6 вхідний контроль Товару проводиться кінцевим вантажоодержувачем -ДП "Укрзалізничпостач". Також у пункті 4.1 цього договору зазначено, що поставка Товару здійснюється партіями автомобільним транспортом на умовах DDP, згідно з правилами ІНКОТЕРМС у редакції 2010 року за рахунок постачальника (ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР") до пункту призначення: склад ДП "Укрзалізничпостач" (м. Фастів, Київська обл.), про що зазначено у специфікаціях № 1 та № 2 до договору.

(42) Слід зазначити, що вказану продукцію ДП "Укрзалізничпостач" купує виключно на тендерах, у цей час інших тендерів на закупівлю акумуляторів електричних та частин до них ДП "Укрзалізничпостач" оголошено не було, тобто ця продукція була потрібна ТОВ "Новабуд-Інвест" для участі в тендері.

(43) Відповідно до специфікації № 1 від 19.06.2014 до цього договору ТОВ "Новабуд-Інвест" придбавало у ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" таку продукцію:

(44) Крім цієї специфікації, до Договору купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6 додається ще одна специфікація № 1, відповідно до якої передбачається постачання:

(45) Відповідно до специфікації № 2 від 01.09.2014 до цього договору ТОВ "Новабуд-Інвест" придбавало у ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" таку продукцію:

(46) Вищезазначені специфікації свідчать про те, що ще на стадії підготовки своїх пропозицій учасники торгів узгодили свої дії, а саме ТОВ "Новабуд-Інвест" уклало з ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" Договір купівлі-продажу від 19.06.2014 № 19/6 на придбання товару (акумуляторних батарей), що був предметом закупівлі в Торгах, у такі ж самі строки (протягом 2014 року) та практично в такій самій кількості, які були визначені документацією Торгів.

(47) Отже, виробник акумуляторних батарей ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" погодилось реалізувати товар, який був предметом закупівлі, іншому учаснику торгів - ТОВ "Новабуд-Інвест", про участь якого було обізнане.

(48) Також слід зазначити, що ТОВ "Новабуд-Інвест" надало у складі своїх пропозицій документи, а саме листи від ДП "Укрзалізниця", адресовані директору ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР":

- від 25.06.2014 № ЦЛ-11/1181 щодо використання акумуляторних батарей виробництва ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР";

- від 23.06.2014 № ЦТ - 8/339 щодо участі в процедурі конкурсних торгів на постачання у 2014 році акумуляторних батарей виробництва ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР";

- від 23.06.2014 № ЦШ - 14/277 щодо дозволу до застосування в пристроях залізничної автоматики та зв'язку залізниць України продукції ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР".

(49) Вищевказані листи завірені мокрими печатками ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" і ТОВ "Новабуд-Інвест".

(50) Зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі в Торгах ТОВ "Новабуд-Інвест" отримувало від ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" документи, які ТОВ "Новабуд-Інвест" включило до складу своїх пропозицій.

(51) Ці документи вимагались документацією, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозиції ТОВ "Новабуд-Інвест", і про це знав виробник -ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР", незважаючи на що надав конкуренту такі документи.

(52) Надання ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" цих документів іншому учаснику Торгів - ТОВ "Новабуд-Інвест" свідчить про зацікавленість ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" в участі ТОВ "Новабуд-Інвест" у Торгах.

(53) Така зацікавленість ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" пояснюється спільністю інтересів Відповідачів.

(54) Пов'язаність Відповідачів та їх дії щодо підготовки зазначених документів для подання у складі своїх пропозиції доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

(55) Інакше, за наявності справжньої конкуренції, офіційний представник ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" - ТОВ "Новабуд-Інвест" утрималося б від участі в Торгах (через економічну недоцільність), на які свою пропозицію подав виробник.

(56) У свою чергу виробник - ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" утрималося б від забезпечення участі в Торгах свого потенційного конкурента -ТОВ "Новабуд-Інвест" або запропонувало б на тендері більш низьку ціну, орієнтуючись на власну ціну реалізації ТОВ "Новабуд-Інвест".

(57) Отже, участь у Торгах представника виробника предметів закупівлі ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" - ТОВ "Новабуд-Інвест" обумовлена домовленістю між цими учасниками Торгів щодо їх результатів.

5.3. Необгрунтоване завищення Відповідачами ціни пропозиції конкурсних торгів

(58) ТОВ "Харківський акумуляторний завод "ВЛАДАР" запропонувало на Торги акумулятори електричні та частини до них (акумуляторні батареї до пасажирських вагонів, акумулятори та акумуляторні батареї до тягового рухомого складу, акумулятори автоблокувальні) власного виробництва за ціною вищою, ніж запропонувало цей товар іншому учаснику Торгів - ТОВ "Новабуд-Інвест", а саме: