Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 24-26.13/126-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції компанією "Gebr. Heinemann SE&Co KG" (м. Гамбург, Німеччина) у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання акцій компанії "SkyRianta Ltd" (м. Лондон, Великобританія) без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, та подання Департаменту контролю за концентраціями та узгодженими діями від 12.10.2017 № 24-26.13/126-16/384-спр/кі,

1. ПРЕДМЕТ СПРАВИ

(1) Відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 20 листопада 2014 року компанія "Gebr. Heinemann SE&Co. KG" придбала акції компанії "SkyRianta Ltd", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), наявність якого необхідна.

2. ВІДПОВІДАЧ

(2) Компанія "Gebr. Heinemann SE&Co. KG" (м. Гамбург, Німеччина).

3. ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ

(3) Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.07.2016 № 08/202-р розпочато розгляд справи № 24-26.13/126-16.

(4) Листом Комітету від 28.07.2016 № 24-26.13/08-8030 відповідачам повідомлено про початок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та запитано необхідну інформацію для розгляду зазначеної справи.

(5) Листом Комітету від 13.10.2017 № 24-26.13/02-11042 компанії "Gebr. Heinemann SE&Co. KG" направлено подання з попередніми висновками у справі від 12.10.2017 № 24-26.13/126-16/384-спр/кі.

(6) Листом від 26.10.2017 б.н. (зареєстрованим у Комітеті 26.10.2017 за № 8-01/10512) компанія "Gebr. Heinemann SE&Co. KG" надала Комітету відповідь на подання з попередніми висновками.

(7) З метою дослідження впливу зазначеної концентрації на ринок роздрібної безмитної торгівлі в межах одного пункту пропуску через державний кордон України, відкритого для міжнародного сполучення, а саме в межах терміналу "D" міжнародного аеропорту "Бориспіль", Комітетом:

(8) направлено запити до МА "Бориспіль", Фонду державного майна України, Міністерства інфраструктури України;

(9) направлено запити учасникам ринку: приватному підприємству "ПАВО ГРУП", товариствам з обмеженою відповідальністю "ФЛЕМІНГО ДЬЮТІ ФРІ Україна", "ДЬЮТІ ФРІ ПІ ДЖЕЙН ЮКРЕЙН", "DFT-Південь", "БФ ЕНД ГХ ТРЕВЕЛ РІТЕЙЛ ЛТД", "Д'ЮТІ-ФРІ ОДЕСА", "ДЬЮТІ ФРІ УКРАЇНА ЛТД", "ЄВРО-ДИЛІЖАНС", "Київріанта", "МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ "ОДЕСА", Українсько-німецькому спільному підприємству "Львів-Трейдінг" (далі - оператори магазинів безмитної торгівлі) та до міжнародних аеропортів України, а саме: Міжнародного аеропорту "Київ"; Міжнародного аеропорту "Одеса"; Міжнародного аеропорту "Харків"; Міжнародного аеропорту "Львів", Міжнародного аеропорту "Бориспіль", Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ", Міжнародного аеропорту "Запоріжжя", філії Міжнародного аеропорту "Івано-Франківськ", Міжнародного аеропорту "Кривий Ріг", Міжнародного аеропорту "Львів" імені Данила Галицького", Міжнародного аеропорту "Рівне", Міжнародного аеропорту "Ужгород", Міжнародного аеропорту "Чернівці".

4. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

(10) До Антимонопольного комітету України надійшла заява уповноваженого представника компанії "Gebr. Heinemann SE&Co KG" і компанії "SkyRianta Ltd" від 15 червня 2016 року № 1561989 (зареєстрована в Комітеті 21.06.2016 за № 15-01/290-ЕКк) про надання дозволу компанії "Gebr. Heinemann SE&Co KG" на придбання акцій компанії "SkyRianta Ltd", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії.

(11) Відповідно до договору купівлі-продажу акцій від 20 листопада 2014 року компанія "Gebr. Heinemann SE&Co. KG" придбала акції компанії "SkyRianta Ltd", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії.

(12) Відповідно до статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" концентрацією визнається, зокрема, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

(13) Відповідні вартісні показники учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2013 року перевищували порогові значення, визначені частиною першою статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у редакції, що діяла на момент здійснення концентрації.

(14) Тому зазначена концентрація потребувала попереднього отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України.

(15) Відповідно до частини п'ятої статті 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" концентрація, яка потребує дозволу, забороняється до надання дозволу на її здійснення.

(16) Враховуючи викладене, дії компанії "Gebr. Heinemann SE&Co KG" у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання акцій компанії "SkyRianta Ltd", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління компанії, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, є порушенням, передбаченим пунктом 12 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

5. ІНФОРМАЦІЯ ПРО УЧАСНИКІВ КОНЦЕНТРАЦІЇ

(17) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(18) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(19) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(20) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(21) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(22) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(23) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(24) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(25) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(26) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(27) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(28) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(29) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(30) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(31) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(32) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

6. РИНОК, НА ЯКОМУ ВІДБУЛАСЯ КОНЦЕНТРАЦІЯ

6.1. Визначення товарних меж ринку

(33) За інформацією заявника:

(34) товарними межами ринку, на якому має або може мати місце концентрація або її наслідки, є послуги з організації роздрібної торгівлі алкогольними напоям, тютюновими виробами, парфумами та косметикою та деякими іншими товарами (залежно від магазину - кондитерські вироби та інші продовольчі товари, ювелірні вироби та аксесуари, годинники, модний одяг та вироби із шкіри) у магазинах безмитної торгівлі, які розміщені в пунктах пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення;

(35) порядок роботи магазинів безмитної торгівлі регулюється Правилами продажу товарів магазинами безмитної торгівлі, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1089;

(36) магазин безмитної торгівлі може бути відкритий на підставі дозволу Держмитслужби України та Адміністрації Держприкордонслужби України відповідно до Порядку подання та розгляду заяв, надання, зупинення дії, анулювання дозволів на відкриття та експлуатацію магазину безмитної торгівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 692 від 08.06.2012. Інформація про кожен магазин безмитної торгівлі вноситься в Реєстр магазинів безмитної торгівлі, який веде Держмитслужба України;

(37) роздрібна торгівля в магазинах безмитної торгівлі має суттєві відмінності від роздрібної торгівлі у звичайних магазинах:

розміщення магазинів у межах пунктів пропуску через державний кордон України; склад покупців (споживачів) - виключно фізичні особи (громадяни), які виїжджають за межі митної території України або пасажири міжнародних рейсів;

ціна товару - товари реалізуються під митним контролем з умовним звільненням від оподаткування митними платежами та податками;

спосіб оплати - товари можуть бути оплачені готівкою в іноземній валюті (поруч з готівкою в національній валюті та платіжними картками);

(38) з перерахованих вище причин послуги роздрібної торгівлі в магазинах безмитної торгівлі не можуть бути замінені послугами роздрібної торгівлі, що надаються на території України звичайними магазинами, і тому мають розглядатися як окремий товарний ринок;

(39) стосовно асортименту товару, який реалізується в магазинах безмитної торгівлі, то більшість операторів торгують змішаним асортиментом товарів. Це переважно алкогольні напої, тютюнові вироби, парфуми та косметика, кондитерські вироби, а також ювелірні вироби та аксесуари, годинники, модний одяг та вироби із шкіри. З погляду оператора зазвичай відсутні істотні бар'єри для розширення асортименту, переходу з продажу однієї групи товарів на іншу групу товарів, якщо це не вимагає значного розширення або переобладнання магазинів і складських приміщень. Отже, з погляду оператора існує висока ступінь взаємозамінності товарів, які реалізуються в магазинах безмитної торгівлі. З погляду покупця, товари, що реалізуються в магазинах безмитної торгівлі, також можуть розглядатися як взаємозамінні в рамках певних груп товарів. Якщо, наприклад, немає конкретного алкогольного напою, парфуму чи подарунка, то покупець, напевно, вибере інший напій, парфум або подарунок, та навіть, замість товару однієї групи, покупець може придбати товар іншої групи.

(40) Також заявники посилаються на практику Європейської комісії щодо розгляду справи COMP/M.7622 - Dufry/ World Duty Free (справа про придбання компанією "Dufry AG" акцій компанії "World Duty Free SpA"):

"В рамках ринкового дослідження більшість респондентів вважали, що клієнти роздрібних магазинів у аеропортах купують переважно імпульсивно. Наприклад один оператор аеропорту відповів, що "переважно клієнти використовують аеропорт для подорожі [...] Під час вільного часу вони розглядають магазини та у багатьох випадках роблять покупки [...], проте оскільки купівля не є головною метою це переважно імпульсивні/незаплановані покупки". Інший респондент заявив, що "Сенс роздрібної торгівлі в аеропортах є стимулювати та керувати незапланованими імпульсивними покупками". "Наслідком цього є те, що магазини, які пропонують різні категорії товарів, все одно конкурують за час, інтерес та платоспроможність подорожуючих". Одночасно, є докази, що імпульсивність відіграє ще більш значну роль як мотивація придбати щось з "класичних" категорій товарів безмитної торгівлі та, можливо, у відповідному виді магазину. Тим не менш, результати маркетингового дослідження не були безумовними щодо того чи обґрунтована сегментація по типу магазину чи по категорії товару".

(41) Відповідно до частини другої статті 141 Митного кодексу України, у митний режим безмитної торгівлі поміщуються будь-які товари, крім товарів, заборонених до ввезення в Україну, вивезення з України і транзиту через територію України, товарів, що надходять в Україну як гуманітарна допомога, живих тварин.

(42) Відповідно до частини другої та четвертої статті 420 Митного кодексу України, зокрема: магазини безмитної торгівлі здійснюють продаж товарів громадянам, які виїжджають за межі митної території України, а також пасажирам міжнародних рейсів, які виконуються повітряними та водними транспортними засобами комерційного призначення, що експлуатуються резидентами. Реалізація магазинами безмитної торгівлі товарів, поміщених у митний режим безмитної торгівлі, підприємствам забороняється; магазини безмитної торгівлі в установленому порядку здійснюють торгівлю всіма видами продовольчих і непродовольчих товарів, крім товарів, які відповідно до закону заборонені до ввезення в Україну, вивезення з України та транзиту через територію України, і товарів за товарними позиціями 2701-2716 згідно з УКТ ЗЕД. Правила продажу товарів магазинами безмитної торгівлі громадянам затверджує Кабінет Міністрів України.

(43) За інформацією, отриманою від операторів магазинів безмитної торгівлі та Асоціації безмитної торгівлі України, магазини безмитної торгівлі можуть здійснювати роздрібну реалізацію будь-яких товарів українського та іноземного походження, крім тих, які заборонені до ввезення в Україну. Обмеженнями щодо реалізації певного товару магазинами безмитної торгівлі можуть бути лише: обмеження за попитом, зумовлені насиченістю ринка та платоспроможністю покупців; обмеження, що спричиняють суттєві витрати, які пов'язані з постачанням товарів до магазинів безмитної торгівлі.

(44) Враховуючи інформацію, наведену в пунктах 33 - 43 цього рішення, товарними межами ринку, на якому відбулась концентрація, є ринок роздрібної безмитної торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами, які знаходяться та реалізуються для вивезення за межі митної території України під митним контролем у пунктах пропуску через державний кордон України, відкритих для міжнародного сполучення. При цьому на задіяному ринку є доцільним визначити окремі сегменти ринку залежно від товарних категорій.

6.2. Визначення територіальних меж ринку

(45) За інформацією заявників:

(46) територіальними межами ринку, на якому має місце концентрація або її наслідки, є територія пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення МА "Бориспіль";

(47) особи потрапляють у пункт пропуску через державний кордон під час міжнародної подорожі з метою перетину кордону України, після проходження паспортного та митного контролю. Територія пункту пропуску є закритою, вона знаходиться за межами митного кордону України. Опинившись на території певного пункту пропуску, споживач може зробити покупку лише в магазинах безмитної торгівлі, які знаходяться на території цього пункту. Переміщення з одного пункту пропуску в інший (які знаходяться на території України) після проходження митного контролю неможливе. Для того щоб придбати товар за межами цієї території (у магазинах загальної роздрібної торгівлі або в магазинах безмитної торгівлі, розташованих в інших пунктах пропусках через державний кордон України), споживачу потрібно відмовиться від перетину державного кордону України в цьому пункті та повернутися назад на митну територію України, пройшовши паспортні та митні формальності. Отже, кожен пункт пропуску через державний кордон України може розглядатися як окремий ринок.

(48) Заявники посилаються на практику Європейської комісії щодо розгляду справ про концентрацію на ринках магазинів безмитної торгівлі в аеропортах, яка залишила відкритим визначення відповідного географічного ринку. Наприклад, справа COMP/M.7622 - Dufry/ World Duty Free:

(49) "Ринкове дослідження показало, що споживачі схильні порівнювати ціни у різних аеропортах все більше покладаючись на інтерактивні інструменти. Така поведінка особливо помітна стосовно певних категорій товарів: парфуми, тютюнові вироби та алкоголь. Один з операторів аеропортів характеризував ситуацію таким чином: "Споживачі будуть порівнювати ціни в різних аеропортах в межах ЄЕЗ. Існує значна конкуренція у кожному аеропорті між магазинами у закритих зонах, магазинах торгівлі зі сплатою мита при прибутті, також у міжнародних аеропортах повернення".

(50) Загалом, це показує, що географічно ринок знаходиться принаймні в межах Європейської економічної зони.

(51) В будь-якому випадку географічне визначення може залишатися відкритим для цілей цього рішення, оскільки не виникає занепокоєння щодо конкуренції незалежно від визначення ринку".

(52) Враховуючи вищенаведене, заявники припускають, що:

територіальні межі ринку послуг роздрібної торгівлі в магазинах безмитної торгівлі мають охоплювати не тільки магазини на території України, але також і магазини безмитної торгівлі, які працюють в аеропортах прильоту подорожуючих з України, в аеропортах повернення в Україну, через які подорожуючі повертаються до України, та сусідніх пунктах пропуску через державний кордон України;

магазини безмитної торгівлі знаходяться за межами митної території України та реалізують товар, призначений для споживання за межами митної території України. Отже, магазини безмитної торгівлі в Україні конкурують значною мірою з роздрібними магазинами в інших країнах, де буде споживатися товар, придбаний в українському магазині;

найбільш вірним є розгляд ринку безмитної торгівлі в аеропортах як глобальний міжнародний ринок.

(53) Зазначене в пункті 52 цього рішення спростовується наступним:

відповідно до статті 140 Митного кодексу України безмитна торгівля - це митний режим, відповідно до якого товари, не призначені для вільного обігу на митній території України, знаходяться та реалізуються для вивезення за межі митної території України під митним контролем у пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України, відкритих для міжнародного сполучення; відповідно до статті 420 Митного кодексу України:

магазин безмитної торгівлі - це спеціалізований торговельний заклад, розташований у пункті пропуску через державний кордон України, відкритому для міжнародного сполучення, та призначений для реалізації товарів, поміщених у митний режим безмитної торгівлі;

магазини безмитної торгівлі здійснюють продаж товарів громадянам, які виїжджають за межі митної території України, а також пасажирам міжнародних рейсів, які виконуються повітряними та водними транспортними засобами комерційного призначення, що експлуатуються резидентами. Реалізація магазинами безмитної торгівлі товарів, поміщених у митний режим безмитної торгівлі, підприємствам забороняється.

(54) Крім цього, додатковим спростуванням твердження заявників про більш широке визначення географічних меж ринку безмитної торгівлі є наступне:

як було обґрунтовано в пункті 52 цього рішення, покупки, які здійснюють пасажири в магазинах безмитної торгівлі, є спонтанними, тобто дії пасажирів не спрямовані на здійснення конкретних покупок, а є лише можливістю витратити час до відльоту; розрахунок за придбані товари в магазинах безмитної торгівлі можливо здійснювати за валюту країни, в якій розміщений магазин безмитної торгівлі, що в разі необхідності витратити залишки валюти країни перебування, унеможливлює здійснення покупки в іншій країні;

на думку українських операторів магазинів безмитної торгівлі, межі ринку безмитної торгівлі - це конкретно визначені обмежені площі інфраструктури аеропортів, які передаються в оренду під склад та/або магазин безмитної торгівлі.

(55) Також, за результатами вивчення практики Федеральної торгової комісії США, Німецького антимонопольного відомства (Bundeskartellamt), Литовського антимонопольного відомства з розгляду справ про концентрації на ринках роздрібної безмитної торгівлі, було підтверджено доцільність розгляду географічних меж ринку лише в межах одного пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення, виходячи з того, що з моменту проходження митного контролю до вильоту пасажири, які знаходяться на території пункту пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення, можуть придбати товари (послуги) лише у суб'єктів господарювання, які безпосередньо в цьому пункті розташовані.

(56) Враховуючи викладене, географічними межами досліджуваного ринку є межі одного пункту пропуску через державний кордон України, а саме термінал "О" міжнародного аеропорту "Бориспіль".

6.3. Враховуючи інформацію, наведену в пунктах 33 - 56 цього рішення, заявлена концентрація відбулась на ринку роздрібної торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами, які знаходяться та реалізуються для вивезення за межі митної території України під митним контролем у пунктах пропуску через державний кордон України, відкритих для міжнародного сполучення, у межах терміналу "О" міжнародного аеропорту "Бориспіль".

6.4. Бар'єри для вступу на ринок, на якому відбулася концентрація.

(57) На зазначені в пунктах 7-9 цього рішення запити Комітету була отримана така інформація:

надання в оренду торговельних площ в межах МА "Бориспіль", які є державною власністю, для здійснення діяльності з безмитної торгівлі здійснюється через конкурсні торги відповідно до Закону України "Про оренду державного та комунального майна"; ініціатива щодо початку конкурсної процедури на отримання приміщення для магазину безмитної торгівлі належить суб'єкту господарювання, який претендує на отримання приміщення:

"фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається ФДМУ, відповідному орендодавцеві, зазначеному у статі 5 Закону України "Про оренду державного та комунального майна"" (з листа РВ ФДМУ по Київській області від 16.01.2017 № 08-09-152);

умови щодо проведення конкурсу розробляються та погоджуються Орендодавцем (Фондом державного України) та Органом управління (Міністерством інфраструктури України);

розмір орендної плати визначається у спосіб відповідно до Закону України "Про оренду державного та комунального майна";

однак остаточний розмір орендної плати визначається після проведення конкурсу на отримання площі для розміщення магазину безмитної торгівлі, тобто пропозиція переможця розміру орендної плати повинна бути більшою, ніж в інших учасників конкурсу;

діяльність магазинів безмитної торгівлі регламентується Митним кодексом України; безпосередньо МА "Бориспіль" не регламентує додаткових умов/правил щодо здійснення господарської діяльності магазинами безмитної торгівлі.

(58) За інформацією Асоціації безмитної торгівлі України, процедура отримання дозволу на відкриття та експлуатацію магазинів безмитної торгівлі і доступу на цей ринок є конкурентною, прозорою, об'єктивною і недискримінаційною. Також, згідно з розрахунками Асоціації, близько 40 відсотків ринку магазинів безмитної торгівлі є вакантними, тобто серед 24 відкритих у 2015 році магазинів безмитної торгівлі в пунктах пропуску через державний кордон України для повітряного сполучення магазини безмитної торгівлі функціонували у 10 пунктах пропуску (що становить 41,7 відсотка відповідного ринку магазинів безмитної торгівлі та охоплює близько 68,16 відсотка пасажирів). Однак, за розрахунками Асоціації, на реалізацію законодавчо визначених публічних конкурсних процедур для отримання в оренду приміщення для магазину безмитної торгівлі необхідно від 4 до 6 місяців. Крім цього, для початку функціонування магазину безмитної торгівлі, крім участі в конкурсній процедурі, суб'єкт господарювання повинен отримати відповідний дозвіл Державної фіскальної служби України і Держприкордонслужби України на здійснення безмитної торгівлі.

(59) За інформацією суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність з роздрібної безмитної торгівлі в міжнародних пунктах пропуску через державний кордон України, для повітряного сполучення існують такі бар'єри:

адміністративні - які пов'язані з відсутністю вільного доступу постачальника до магазинів безмитної торгівлі, що пов'язано з необхідністю попереднього митного оформлення продукції, що постачається. Зазначене тягне за собою необхідність додаткових витрат магазинами безмитної торгівлі на оренду митного складу для прийняття товарів;

низька купівельна спроможність покупців;

високий рівень орендної плати порівняно з аналогічними об'єктами торгової нерухомості поза межами пунктів пропуску через державний кордон.

(60) Аналіз відповідей операторів магазинів безмитної торгівлі також свідчить про необхідність наявності, крім українських постачальників, постачальників товарів іноземного походження.

(61) [інформація визначена відповідачем як конфіденційна інформація]

(62) За інформацією суб'єктів господарювання - резидентів України, які здійснюють діяльність з постачання товарів до магазинів безмитної торгівлі: ринок постачання є конкурентним; на ринку відсутні законодавчі та адміністративні бар'єри для входження нового постачальника; у магазинів безмитної торгівлі відсутній вплив на постачальника щодо визначення умов постачання та цін.

(63) За результатами аналізу відповідей учасників ринку було встановлено, що бар'єрами для вступу на ринок безмитної торгівлі є:

значні періоди в часі (4 - 6 місяців) для отримання суб'єктом господарювання в оренду приміщення під магазин безмитної торгівлі;

необхідність отримання дозволів державних органів для здійснення діяльності з безмитної торгівлі;