Відповідно до пункту 13 частини третьої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та на виконання пункту 130 Плану заходів з імплементації розділу IV "Торгівля і питання, пов'язані з торгівлею" Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, на 2016 - 2019 роки , затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18 лютого 2016 року № 217, Антимонопольний комітет України:

1. Надає Рекомендаційні роз'яснення щодо порядку застосування частини першої статті 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо оцінки горизонтальних концентрацій), що додаються.

2. Ці Рекомендаційні роз'яснення набирають чинності з моменту їх опублікування на офіційному веб-сайті Комітету.

3. Контроль за виконанням цих Рекомендаційних роз'яснень залишаю за собою.

1. Ці Рекомендаційні роз'яснення надані Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет) відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) з метою роз'яснення застосування норм Закону щодо критеріїв оцінки концентрацій суб'єктів господарювання у випадках, коли два чи більше учасники концентрації конкурують або можуть конкурувати між собою на одному ринку (горизонтальні концентрації).

2. Відповідно до частини першої статті 25 Закону Антимонопольний комітет України (далі - Комітет) чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію суб'єктів господарювання у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині. Отже, Комітет забороняє концентрацію, яка призводить до хоча б одного з таких наслідків:

- монополізації або

- суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.

Ці Рекомендаційні роз'яснення представляють аналітичний підхід, який використовує Комітет під час здійснення оцінки горизонтальних концентрацій та не може зазначити деталі всіх можливих застосувань цього підходу. Комітет використовує підхід, описаний в рекомендаційних роз'ясненнях, з урахуванням фактів і обставин кожного випадку.

3. Терміни "економічна конкуренція (конкуренція)", "монополізація", "органи Комітету", "товар", "ринок товару (товарний ринок)", "суб'єкт господарювання", що використовуються в цих Рекомендаційних роз'ясненнях, вживаються у значеннях, наведених у статті 1 Закону.

Термін "монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання" вживається у значенні, наведеному у статті 12 Закону.

Термін "концентрація суб'єктів господарювання" вживається у значенні, наведеному в частинах другій - третій статті 22 Закону; термін "учасники концентрації" вживається у значенні, наведеному у статті 23 Закону.

Інші терміни вживаються в цих Рекомендаційних роз'ясненнях у таких значеннях:

- горизонтальна концентрація - концентрація, учасники якої конкурують або можуть конкурувати між собою на одному ринку;

- диференційовані товари - товари, споживання яких забезпечує задоволення однакових або пов'язаних між собою потреб, але які відрізняються за фізичними характеристиками, складом, способами використання, вподобаннями споживачів;

- досягнення монопольного (домінуючого) становища - набуття ознак монопольного (домінуючого) становища суб'єктом господарювання, який не мав таких ознак у минулому;

- індивідуальне монопольне (домінуюче) становище - відповідно до статті 12 Закону - монопольне (домінуюче) становище, яке займає лише один суб'єкт господарювання;

- колективне монопольне (домінуюче) становище - відповідно до статті 12 Закону - монопольне (домінуюче) становище, яке займають спільно декілька (два і більше) суб'єктів господарювання на ринку;

- конкурентні обмеження - обмеження можливості суб'єкта господарювання самостійно встановлювати умови обороту товарів на ринку, що виникають внаслідок діяльності інших учасників цього ринку - конкурентів;

- однорідні товари - товари з ідентичними характеристиками, які вважаються повністю взаємозамінними з точки зору споживачів;

- посилення монопольного (домінуючого) становища - посилення спроможності суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) положення на певному ринку, діяти незалежно від інших суб'єктів;

- потенційний конкурент - суб'єкт господарювання, який на момент здійснення концентрації не проводить господарської діяльності на відповідному ринку, але має можливості вступити на зазначений ринок;

- ринкова частка - це відсоткова частка обсягу реалізації у натуральному чи вартісному виразі продукції (товару, роботи, послуги) певного суб'єкта господарювання на відповідному товарному ринку у загальному обсязі реалізації цієї продукції на відповідному товарному ринку.

4. Для прийняття рішення про надання дозволу чи заборону концентрації суб'єктів господарювання Комітет порівнює умови конкуренції, які виникли б у результаті концентрації, з умовами, які б існували без концентрації. Для цього Комітет здійснює загальну оцінку передбачуваного впливу концентрації на конкуренцію, щоб встановити, чи призведе вона до монополізації (домінування) чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку або його значній частині. За деяких обставин можуть бути взяті до уваги також майбутні зміни на ринку, які можна з упевненістю передбачити.

5. Оцінка Комітетом концентрації зазвичай включає:

(а) визначення відповідних товарних та географічних меж ринків;

(б) оцінку впливу концентрації на конкуренцію.

6. Комітет, під час оцінки впливу концентрації на конкуренцію, досліджує, зокрема, такі групи чинників:

(а) ринкові частки учасників концентрації та рівні концентрації на задіяних товарних ринках;

(б) можливі антиконкурентні наслідки на задіяних товарних ринках;

(в) імовірність того, що влада покупця буде діяти як урівноважуючий чинник антиконкурентних наслідків концентрації;

(г) імовірність того, що вступ нових учасників на ринок буде діяти як урівноважуючий чинник антиконкурентних наслідків концентрації;

(д) ризик банкрутства.

Слід підкреслити, що ці чинники не є "контрольним списком", що буде механічно застосовуватись до кожного випадку. Скоріш за все, конкурентний аналіз в окремому випадку буде ґрунтуватись на загальній оцінці передбачуваного впливу злиття з огляду на відповідні фактори й умови. Не всі чинники будуть завжди доречними в кожному горизонтальному злитті, і може бути непотрібним аналіз усіх елементів кожного випадку.

7. У разі якщо концентрація призводить до монополізації ринку або суттєвого обмеження конкуренції, Комітет приймає рішення про її заборону.

За результатами оцінки чинників, зазначених у пункті 6 цих Рекомендаційних роз'яснень, Комітет може дійти висновків про те, що існує ймовірність настання негативних наслідків концентрації (наприклад, підвищення цін, зменшення обсягів виробництва та асортименту або погіршення якості товарів та послуг), яким одночасно протидіють позитивні для конкуренції наслідки.

Під час прийняття остаточного рішення Комітет враховує позитивні для конкуренції наслідки за умови, що:

- вони є неможливими без здійснення концентрації (безпосередньо залежать від концентрації);

- є вигідними та своєчасними для споживачів.

8. Комітет зазвичай розпочинає дослідження з оцінки обсягу відповідного ринку та встановлення ринкових часток учасників концентрації, а також загального рівня концентрації на задіяних товарних ринках. Однак у випадках розгляду концентрацій, які вже здійснилися, можуть бути наявні прямі докази антиконкурентних наслідків, тому у таких випадках немає необхідності аналізувати ринкові частки. Залежно від результатів дослідження виділяється три категорії випадків:

(1) Аналіз чинників груп (б) - (д), зазначених у пункті 6 цих Рекомендаційних роз'яснень, не здійснюється, якщо органом Комітету прийнято рішення розглядати заяву на концентрацію за спрощеною процедурою відповідно до абзацу шостого частини першої статті 27 Закону .

(2) Комітет здійснює аналіз чинників, зазначених у пункті (б), і при потребі - чинників, зазначених у підпунктах (в) - (д),

якщо з урахуванням особливостей та обставин певної концентрації такий аналіз є необхідним або наявні обґрунтовані звернення суб'єктів господарювання, органів державної влади, споживачів щодо можливого негативного впливу заявленої концентрації на конкуренцію;

та у випадках, якщо:

а) сукупна ринкова частка двох і більше учасників концентрації більше ніж 15 відсотків, але менше ніж 35 відсотків або

б) сукупна частка не більш як трьох суб'єктів господарювання, включаючи суб'єкт господарювання, що буде утворений у результаті концентрації, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 15 відсотків і не досягає 50 відсотків, або

в) сукупна частка не більш ніж п'яти суб'єктів господарювання, включаючи суб'єкт господарювання, що буде утворений у результаті концентрації, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, більше ніж 15 відсотків та не перевищує 70 відсотків.

(3) Комітет завжди повинен здійснювати аналіз чинників, зазначених у пункті 6 (б), і при потребі - чинників, зазначених у підпунктах (в) - (д),

у випадках якщо:

а) сукупна частка двох і більше учасників концентрації перевищує 35 відсотків, або

б) сукупна частка не більш як трьох суб'єктів господарювання, включаючи суб'єкт господарювання, що буде утворений у результаті концентрації, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків, або

в) сукупна частка не більш ніж п'яти суб'єктів господарювання, включаючи суб'єкт господарювання, що буде утворений у результаті концентрації, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків.

9. У разі висновку, за результатами аналізу чинників, зазначених у підпунктах (а) та (б) пункту 6, про відсутність наслідків концентрації у вигляді монополізації або суттєвого обмеження конкуренції, Комітет надає дозвіл на таку концентрацію.

10. У разі висновку на підставі сукупного аналізу чинників, зазначених у підпунктах (а) і (б) пункту 6, про наявність наслідків у вигляді монополізації або суттєвого обмеження конкуренції внаслідок концентрації, Комітет проводить аналіз чинників, зазначених у підпунктах (в) - (д) пункту 6.

11. У разі висновку на підставі аналізу чинників, зазначених у підпунктах (а) - (д) пункту 6, про те, що концентрація призведе до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку або його значній частині:

а) надається дозвіл на відповідну концентрацію, якщо негативні наслідки будуть відвернуті шляхом виконання учасниками концентрації певних вимог і зобов'язань відповідно до статті 31 Закону;

б) концентрація підлягає забороні, якщо ці негативні наслідки не можуть бути відвернуті шляхом виконання учасниками концентрації вимог та зобов'язань, відповідно до статті 31 Закону.

Комітет оцінює потенційні наслідки запропонованих вимог та зобов'язань, використовуючи конкурентний аналіз, наведений у цих Рекомендаційних роз'ясненнях.

12. Будь-який аналіз заявленої концентрації суб'єктів господарювання починається з розрахунку та оцінки ринкових часток учасників концентрації, їх конкурентів та загального рівня концентрації на ринку (ринкової структури).

13. Зазвичай аналізуються поточні ринкові частки, що мають місце на момент розгляду заяви на концентрацію. Однак поточні ринкові частки можуть корегуватися з метою об'єктивного відображення певних майбутніх змін, наприклад, у випадку виходу з та входження на ринок суб'єктів господарювання або розширення обсягів господарської діяльності його учасників.

14. Частки на ринку після концентрації розраховуються виходячи з припущення, що сукупна частка учасників концентрації дорівнюватиме сумі їхніх ринкових часток до концентрації. У разі, якщо частки суб'єктів господарювання на відповідному ринку постійно змінюються, наприклад, коли ринок характеризується великими оптовими замовленнями, можуть братися до уваги також дані про структуру відповідного ринку в минулому. У таких випадках зміни ринкових часток у минулому беруться до уваги з метою оцінки стану конкуренції та ймовірності важливості різних конкурентів у майбутньому, наприклад, шляхом визначення набували чи втрачали ринкові частки суб'єкти господарювання.

15. Виходячи з норм статті 12 Закону Комітет робить висновок про наявність структурних передумов монопольного (домінуючого) становища у разі, якщо до та після концентрації:

(а) сукупна частка учасників концентрації перевищує 35 відсотків, або

(б) коли сукупна ринкова частка учасників концентрації дорівнює або менше ніж 35 відсотків, і конкуренти мають порівняно малі ринкові частки;

(в) сукупна ринкова частка з двома іншими найбільшими учасниками ринку перевищує 50 відсотків;

(г) сукупна частка з чотирма іншими найбільшими учасниками ринку перевищує 70 відсотків.

16. Комітет використовує індекс Герфіндаля-Гіршмана (HHI) як показник, що характеризує загальний рівень концентрації ринку. HHI вираховується шляхом додавання квадратів індивідуальних ринкових часток усіх суб'єктів господарювання, які діють на ринку:

де

№ - кількість суб'єктів господарювання;

Рi - частка на ринку суб'єкта господарювання (у відсотках).

По можливості до розрахунків слід включати ринкові частки всіх суб'єктів господарювання, що діють на відповідному ринку; утім, відсутність інформації про суб'єктів господарювання, сукупна ринкова частка яких менше 5 відсотків, може не мати істотного значення.

Комітет розглядатиме ринок, в якому після злиття HHI знаходиться нижче 1000 як "неконцентрований", між 1000 і 2000 як "помірно концентрований" і вище 2000 як "високо концентрований".

17. Якщо значення HHI після здійснення концентрації становить менше 1000, робиться висновок, що суттєве обмеження конкуренції малоймовірне.

18. Обмеження конкуренції малоймовірні, якщо на ринку після здійснення концентрації значення HHI становитиме від 1000 до 2000 і різниця між HHI до і після концентрації буде менше 250, або якщо після концентрації значення HHI буде більше 2000, а різниця між HHI до і після концентрації - менше 150, за винятком особливих обставин, таких як, наприклад, наявність одного або більше чинників, наведених нижче:

(а) концентрація передбачає поглинання суб'єкта господарювання, який потенційно може вступити або нещодавно вступив на цей ринок;

(б) один або більше суб'єктів господарювання, які є учасниками концентрації, є важливими власниками новітніх технологій у такий спосіб, що це не відображається в їхніх ринкових частках;

(в) серед учасників ринку існує значне перехресне володіння акціями (частками);

(г) один з учасників концентрації є суб'єктом господарювання, що реалізує незалежну від інших учасників ринку стратегію та ймовірно буде порушувати узгоджену поведінку;

(д) суб'єкти господарювання - учасники концентрації є найближчими конкурентами один одного на диференційованому ринку (уточнюється далі в розділі V.1.2 цих Рекомендаційних роз'яснень);

(є) наявні ознаки минулого або чинного узгодження поведінки між учасниками концентрації та конкурентами;

(ж) ринкова частка одного з учасників концентрації становить 35 відсотків і більше до здійснення концентрації.

19. Обчислення HHI є лише однією частиною аналізу. У кожному конкретному випадку значення HHI в поєднанні з відповідними дельтами можуть використовуватися для оцінки можливих негативних наслідків для конкуренції.

20. Горизонтальні концентрації можуть мати такі антиконкурентні наслідки:

односторонні наслідки - це ефекти, які виникають без координації конкурентної поведінки. Односторонні ефекти можуть виникнути в результаті усунення існуючих або потенційних конкурентних обмежень стосовно одного чи більше суб'єктів господарювання;

координуючі наслідки - це зменшення конкуренції, що може виникнути лише в результаті мовчазної або явної координації. Наслідком концентрації може бути те, що у суб'єктів господарювання, які до концентрації не координували свою поведінку, ймовірність координування поведінки після концентрації значно збільшиться та внаслідок цього буде істотно обмежено конкуренцію. Крім того, концентрація може полегшити координацію, зробити її більш стабільною або більш ефективною для суб'єктів господарювання, які координували свою поведінку до концентрації.

21. Концентрація може призводити до суттєвих антиконкурентних наслідків на ринку шляхом усунення важливих існуючих чи потенційних конкурентних обмежень стосовно одного чи більше суб'єктів господарювання. Зокрема, наслідком концентрації є зникнення конкуренції між суб'єктами господарювання, які є учасниками концентрації. Концентрація також може усунути або зменшити важливий конкурентний тиск на решту конкурентів і таким чином суттєво обмежити конкуренцію.

Нижче представлено огляд деяких чинників, які можуть спричинити суттєві односторонні наслідки у результаті концентрації. Представлений нижче огляд не є вичерпним переліком усіх таких чинників.

22. На ринках однорідних товарів суб'єкти господарювання можуть збільшувати прибутки шляхом підвищення цін і скорочення обсягів виробництва та/або реалізації. Скорочення виробництва може відбуватися, зокрема, за:

(а) рахунок або залишення частини виробничих потужностей незадіяною;

(б) утримання від будівництва нових потужностей, або

(в) переорієнтації потужностей з одного ринку на інший.

23. Скорочення виробництва є більш імовірним у разі концентрації, коли один учасник концентрації має суттєву частку в реалізації відповідної продукції на ринку, а інший учасник володіє значними надлишковими виробничими потужностями для випуску такої продукції.

24. Імовірність настання антиконкурентних наслідків при скороченні виробництва та підвищенні цін є тим більшою, чим меншими є можливості конкурентів розширити виробництво у відповідь. Настання таких антиконкурентних наслідків є більш імовірним, якщо конкуренти потребуватимуть істотних витрат часу для розширення виробництва або таке розширення є практично нездійсненним у достатньому масштабі.

При оцінюванні здатності конкурентів до збільшення виробництва слід брати до уваги (а) наявність відповідних виробничих потужностей і (б) витрати, необхідні для набуття відповідних потужностей або введення в дію потужностей, що не використовуються.

25. Деякі товари на ринку можуть бути більш близькими замінниками, ніж інші (диференційована продукція). При оцінюванні концентрації на такому ринку важливими чинниками, що мають братися до уваги, є уподобання споживачів та витрати, пов'язані зі зміною постачальника. Імовірність настання негативного впливу концентрації на конкуренцію є тим більшою, чим більш подібними є диференційовані продукти учасників концентрації з точки зору уподобань споживачів.

26. Чим більша кількість споживачів розглядає товари учасників концентрації як близькі замінники, тим більшою є ймовірність підвищення цін унаслідок відповідної концентрації. Наприклад, концентрація за участю двох суб'єктів господарювання, що пропонують товари, які значна кількість споживачів вважає своїм першим та другим вибором, може спричинити істотне підвищення ціни.

27. Концентрації близьких замінників можуть ймовірно мати антиконкурентні наслідки, якщо вподобання споживачів є стійкими. Уподобання споживачів можуть бути пов'язані з торговельними марками чи будь-якою стратегією забезпечення прихильності споживачів або зниження мотивації до заміни постачальника у відповідь на підвищення ціни.

28. За наявності даних, ступінь замінності може оцінюватись на підставі звітів про дослідження вподобань споживачів або закономірностей здійснення покупок, оцінки перехресно-цінових еластичних якостей відповідних товарів або коефіцієнтів переходу. На ринках, де застосовуються конкурентні процедури закупівель, існує можливість проаналізувати, чи було в минулому ціновим пропозиціям одного з учасників концентрації надано перевагу над пропозиціями іншого учасника.

29. Споживачі товарів учасників концентрації можуть не обирати інших постачальників через суттєві витрати, пов'язані зі зміною постачальника.

Витрати, пов'язані зі зміною постачальника, виникають, зокрема, якщо пошук і переговори з метою укладання контракту з новим постачальником потребують значного часу і значних зусиль. Витрати на навчання також можуть бути частиною витрат, пов'язаних зі зміною постачальника (наприклад, при встановленні нового програмного забезпечення або використанні устаткування іншого типу). Витрати, пов'язані зі зміною постачальника, також можуть бути результатом стратегії постачальника (наприклад, коли запроваджується плата за припинення дії контракту або коли споживачі прив'язані програмою лояльності).

30. Перехід до іншого постачальника також може бути ускладненим, якщо кількість альтернативних постачальників є обмеженою або якщо споживачі змушені застосовувати стратегію одночасного споживання з двох джерел, обидва з яких є учасниками концентрації. У таких ситуаціях спроможність споживачів змінювати постачальників (наприклад, у відповідь на підвищення ціни), може бути обмеженою ще до концентрації. Якщо концентрація ще більше скорочує можливості вибору постачальників, це може істотно перешкоджати спроможності споживачів захистити себе від негативних наслідків.