Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 20-26.13/71-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції товариством з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" (код ЄДРПОУ 37268109) і товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМФАРМІНВЕСТ" (код ЄДРПОУ 36460606), передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі - "вуглеводні та їхні похідні (одорант природного газу - етилмеркаптан) (20.14.1)" [оголошення № 134270, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 18.06.2014 № 24 (18.06.2014)], проведеної філією Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", та подання про попередні висновки розгляду справи від 17.05.2017 № 20-26.13/71-15/167-спр,

(1) Антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі - "вуглеводні та їхні похідні (одорант природного газу - етилмеркаптан) (20.14.1)" [оголошення № 134270, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 18.06.2014 № 24 (18.06.2014)], що проведена філією Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз".

(2) Відповідачами у Справі (далі - Відповідачі) є:

(3) Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" (далі -ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА"; адреса: 03061, м. Київ, просп. Відрадний, 22, кв. 30. ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" зареєстроване 10.09.2010 (згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців № 18993852), ідентифікаційний код юридичної особи 37268109. Основний вид економічної діяльності: технічні випробування та дослідження (71.20).

(4) Товариство з обмеженою відповідальністю "ХІМФАРМІНВЕСТ" (далі -ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ"); адреса: 03151, м. Київ, вул. Молодогвардійська, 32.

ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" зареєстроване 08.04.2009 (згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців № 18993893), ідентифікаційний код юридичної особи 36460606. Основний вид економічної діяльності: оптова торгівля фармацевтичними товарами (46.46).

Отже, Відповідачі є суб'єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

(5) Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 25 травня 2015 року № 09/105-р розпочато розгляд справи № 20-26.13/71-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції товариством з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" (код ЄДРПОУ 37268109) і товариством з обмеженою відповідальністю "ХІМФАРМІНВЕСТ" (код ЄДРПОУ 36460606), передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі - "вуглеводні та їхні похідні (одорант природного газу - етилмеркаптан) (20.14.1)" [оголошення № 134270, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 18.06.2014 № 24 (18.06.2014)], проведеної філією Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз".

(6) В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель":

від 18.06.2014 № 24 було опубліковане оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення № 134270) (далі - Процедура закупівлі). Предметом закупівлі було визначено: вуглеводні та їхні похідні (одорант природного газу - етилмеркаптан), код ДК 24.14.1.

(7) Тендерні пропозиції для участі в зазначеній Процедурі закупівлі надали:

ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" [ціна пропозиції - 5 898 240 грн];

ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" [ціна пропозиції - 5 239 360 грн];

ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" [ціна пропозиції - 5 757 235,20 грн];

ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" [ціна пропозиції - 6 251 212,80 грн].

(8) На основі критеріїв та методики оцінки, викладених у документації конкурсних торгів, визнано найбільш економічно вигідною пропозицію конкурсних торгів, подану ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА". За результатами торгів філія Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - Замовник) акцептувала тендерну пропозицію ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА".

(9) Згідно з оголошенням про результати торгів № 165362, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 15.09.2014 № 85 (15.09.2014), процедура закупівлі відмінена Замовником у зв'язку з тим, що неможливо усунути порушення, які виникли через порушення законодавства з питань державних закупівель.

(10) Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів № 23 від 16.09.2014 Замовник відмінив процедуру закупівлі з таких причин:

ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" відповідно до пункту 19 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" є пов'язаними особами. Це випливає з того, що відповідно до Статуту та Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців, засновником ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" є фізична особа Кучерявенко А.А. з часткою 100 відсотків. В аналогічних документах ця ж фізична особа (Кучерявенко А.А.) є засновником іншого учасника - ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" з часткою 50 відсотків.

Виходячи з вищенаведеного, відповідно до статей 1, 17, 28 та 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" комітет з конкурсних торгів Замовника повинен був відхилити пропозиції конкурсних торгів (цінові пропозиції), подані учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами з іншими учасниками процедури закупівлі; проводити оцінку пропозицій конкурсних торгів з числа тих, які не було відхилено згідно із Законом України "Про здійснення державних закупівель", та визначати переможця торгів з числа учасників, пропозиції яких не було відхилено.

Враховуючи те, що Законом України "Про здійснення державних закупівель" не визначено механізму відміни проведеного та опублікованого акцепту пропозиції конкурсних торгів, а переможцем було визначено учасника, пропозиція якого підлягала відхиленню, торги було відмінено через неможливість усунення порушень.

(11) Під час аналізу інформації, наданої Управлінням пенсійного фонду України в Солом'янському районі м. Києва (лист від 04.08.2015 № 9296/07) про осіб, які перебували у трудових відносинах з Відповідачами, встановлено:

протягом 2014 року одночасно працювали в ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" такі особи:

Циганков Денис Валерійович;

Лозовська Юлія Михайлівна;

Ахмедов Сайпула Магомедович.

Слід зазначити, що протягом 2014 року Лозовська Юлія Михайлівна обіймала посаду генерального директора ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ".

Відповідно до Статуту та Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, засновником ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" є фізична особа Кучерявенко А.А. з часткою 100 відсотків. В аналогічних документах ця ж фізична особа (Кучерявенко А.А.) є засновником іншого учасника - ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" з часткою 50 відсотків.

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Полтава Банк" (лист від 05.06.2015 № 011-001/1353), Кучерявенко А.А. працював водієм у ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ".

(12) Учасники подали довідки, видані Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі Головного управління ДЕС у м. Києві, про відсутність заборгованості з податків і зборів з однаковою вихідною датою з послідовними номерами:

- ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" - від 15.07.2014 № 13966/10/26-58-25-01-12;

- ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" - від 15.07.2014 № 13967/10/26-58-25-01-12.

(13) Відповідно до листа Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДЕС у м. Києві від 17.04.2015 № 6188/9/26-58-23-01-16 для отримання зазначених довідок ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" були подані заяви з однаковою вихідною датою та з послідовними номерами:

- ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" від 09.07.2014 № 10/07;

- ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" від 09.07.2014 № 09/07.

Відповідно до Журналу видачі довідок про відсутність заборгованості перед бюджетом від 15.07.2014 зазначені довідки для обох Відповідачів отримав Кучерявенко А.А., який є засновником ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ".

Також слід зазначити, що Відповідачі уповноважили Кучерявенка А.А. (довіреність ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" від 16.07.2014 № 17/07-14, ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" від 16.07.2014 № 16/07-14) на отримання довідок, виданих Державною податковою інспекцією в Солом'янському районі Головного управління ДЕС у м. Києві, про відсутність заборгованості з податків і зборів.

Порівняльний аналіз вищезазначених довіреностей встановив, що довіреності видані з однаковою датою та з послідовними номерами.

(14) Відповідачі подали витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, видані відділом державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Солом'янського району реєстраційної служби Головного управління юстиції у місті Києві, сформовані в один день - 14.07.2014 з різницею у 12 хвилин за номерами 18993852 та 18993893

(15) Відповідно до листа Головного територіального управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України від 14.04.2015 № 7813/0/11-15 запити про надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" були подані 14.07.2014 Кучерявенком А.А.

(16) При порівнянні довіреності, які були видані Відповідачами Кучерявенку А.А. на подання до державного реєстратора Солом'янського району РС ГУЮ у м. Києві запитів про надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців, установлено:

довіреності видані з однаковою датою та з однаковим номером:

ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" від 11.07.2014 № 1-07/11;

ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" від 11.07.2014 № 01-07/11.

(17) При порівнянні квитанції на оплату за отримання витягів для ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" і ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" встановлено:

оплата здійснена Кучерявенком А.А. на отримання витягу для ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" 11.07.2014 о 13:53:59; на отримання витягу для ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" - 11.07.2014 о 13:51:32.

(18) Учасники подавали довідки, видані обслуговуючими банками про відкриття рахунків і про відсутність заборгованості за кредитами та відсотками, з однаковою датою та з послідовними номерами.

(19) Довідки Київського відділення № 3 ПАТ "ЄВРОГАЗБАНК" про відкриття рахунків та про відсутність заборгованості за кредитами:

- ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" надало довідки від 16.07.2014 № 16-12-1233/07 та від 16.07.2014 № 16-12-1234/07;

- ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" надало довідки від 16.07.2014 № 16-12-1235/07 та від 16.07.2014 № 16-12-1236/07.

(20) Довідки відділення "Київське регіональне управління ПАТ "ПОЛТАВА-БАНК" про відкриття рахунків та про відсутність заборгованості за кредитами:

- ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" надало довідки від 16.07.2014 № 211/03 та від 16.07.2014 № 214/05;

- ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" надало довідки від 16.07.2014 № 212/03 та від 16.07.2014 № 213/05.

(21) Відповідно до листа Уповноваженої особи ФГВФО на ліквідацію АТ "Єврогазбанк" від 15.04.2015 № 975-4-21 листи ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" щодо отримання Довідки про відкриття рахунків та про відсутність заборгованості за кредитами були подані з однаковою датою - 14.07.2014.

(22) Згідно з випискою про сплату комісії за надання зазначених довідок для ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" за зазначені дії, кошти сплачені ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ".

(23) Відповідно до листа ПАТ "Полтава банк" Відповідачі подали до банку заяви про надання довідки про відкриття рахунків та про відсутність заборгованості за кредитами з однаковою датою та з послідовними номерами:

- ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" - від 14.07.2014 № 14/07;

- ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" - від 14.07.2014 № 15/07.

(24) Заяви на отримання довідок від ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" були подані представником за довіреністю Кучерявенком А.А., який на той час працював водієм та був засновком ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ".

(25) Зазначені довіреності видані з однаковою датою:

- ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" - від 01.06.2014 № 01/06-14;

- ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" - від 01.06.2014 № 01/06.

(26) Довідки від 16.07.2014 № 211/03 (ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА") та від 16.07.2014 № 212/03 (ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ") надані банком Кучерявенку А.А. без розписки. Довідки від 16.07.2014 № 214/05 (ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА") та від 16.07.2014 № 213/05 надані банком Кучерявенку А.А. під розписку.

(27) Учасники подавали скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Дніпропетровською філією державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України (враховуючи, що обидва підприємства зареєстровані в місті Києві) в один день (14.07.2014) за номерами 266894 та 266891.

(28) Відповідно до листа Дніпропетровської філії державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України від 23.04.2015 № 860/03-05-єрппб/15 запити про видачу витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, були подані з однаковою датою - 11.07.2014.

(29) За отриманням витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, для ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" і ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" звертався Карташов М.В., який на той час працював у ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА".

(30) Учасники завірили в один день (17.07.2014) в одного приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Дузінкевич Л.Б. (враховуючи, що обидва підприємства зареєстровані в місті Києві) статути за реєстраційними номерами 972 та 973.

(31) Відповідно до листа приватного нотаріуса Дузінкевича Л.Б. від 13.05.2015 № 113/01-16, згідно з даними Реєстру, за здійсненням вищевказаних нотаріальних дій зверталась та здійснювала оплату за вчинені нотаріальні дії Тютіна К.О., яка на той час працювала в ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА"

(32) ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" не мало договірних відносин з виробником одоранту природного газу - етилмеркаптану компанією "CHEVRON PHILIPS chemical company LP", однак мало договір на постачання необхідного обсягу одоранту природного газу -етилмеркаптану виробництва компанії "CHEVRON PHILIPS chemical company LP" з іншим учасником - ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ".

(33) Про зазначене свідчить лист ТОВ "УКРГАЗДІАГНОСТИКА" від 01.08.2014 № 080/1536 голові Комітету з конкурсних торгів ПАТ "Укртрансгаз" Філії УМГ "Прикарпаттрансгаз", в якому зазначається:

"...Ми офіційно підтверджуємо можливість поставки в рамках пропозиції конкурсних торгів, одоранту природного виробництва CHEVRON PHILIPS chemical company LP" Бельгія, оскільки між нашим підприємством і згаданою у Вашому запиті компанією ТОВ "ХІМФАРМІНВЕСТ" укладено договір на поставку одоранту природного виробництва CHEVRON PHILIPS chemical company LP" Бельгія".

(34) Усі природні і деякі штучні гази зовсім не мають запаху або він є дуже слабким. А тому його важко виявити в приміщенні, щоб попередити вибух, отруєння чи пожежу. Тому газам штучно додають запах - одоризують. Речовини, які для цього застосовують, називаються одорантами (додаються до газу, щоб надати йому сильного специфічного запаху, в основному попереджувального, або за яким визначають місця витікання). Апарати, де проходить одоризація, мають назву одоризатори. До одорантів висувають цілий ряд вимог: вони повинні мати різкий і специфічний запах; не повинні спричиняти корозію металевих труб; одоранти і продукти їх згоряння не повинні бути шкідливими для здоров'я людей; не повинні вступати в реакцію з компонентами газу; не повинні бути схожими за запахом на всі запахи кухні.

(35) Відповідно до пункту 4 розділу 7 Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів, затверджених наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 27.01.2010 № 11, зокрема, не допускається експлуатація газорозподільних станцій з незадіяними одоризаційними установками.

(36) Одорант транспортують залізничним та автомобільним транспортом, керуючись основоположними вимогами Закону України "Про перевезення небезпечних вантажів", згідно з нормативно-правовими актами, що регламентують правила перевезення небезпечних речовин залежно від класу їх небезпеки для кожного виду транспорту ("Правила дорожнього перевезення небезпечних вантажів", "Правила перевезення наливних вантажів" тощо).

(37) Суб'єкт господарювання - вантажовідправник одоранту має забезпечити організацію-отримувача вантажу інструкцією (аварійною карткою) щодо дій на випадок виникнення аварійної ситуації під час перевезення одоранту, в якій має бути наведено перелік необхідних засобів нейтралізації одоранту, інструменту та технології їхнього використання у процесі ліквідації аварійної ситуації самостійно перевізником, а також порядок оповіщення відповідних установ та організацій, які можуть залучатися до ліквідації наслідків таких аварій.

(38) Місцем зберігання одоранту зазвичай є підземний резервуар, безпосередньо задіяний у схемі технологічного процесу одоризації газу, виконаний і розташований на території об'єкта відповідно до будівельних норм та вимог проектної документації.

(39) Одоранти (насамперед меркаптани) є легкозаймистими рідинами, пара яких із повітрям утворює вибухонебезпечні суміші. Тому місця їх зберігання та застосування необхідно обладнувати згідно з вимогами до вибухо- і пожежонебезпечних зон. Зокрема: територія зберігання одоранту та споруди на ній повинні мати захист від прямих ударів блискавки, електростатичної та електромагнітної індукції;електрообладнання, електроосвітлення, контрольно-вимірювальні прилади і автоматика, електропроводка, кабельні лінії мають бути у вибухозахищеному виконанні та відповідати вимогам проекту.

(40) На ринку України представлено три виробники одорантів:

компанія "Chevron Philips Chemicals International N.V." (Бельгія);

ТОВ "Оренбурггазпром" (Російська Федерація);

компанія "ARKEMA FRANCE" (Франція, представництво в СНД у м. Москві).

(41) Сферу реалізації одорантів природного газу можна поділити на два рівні. На кожному з них існує своя група споживачів.

Перший рівень - компанії, які здійснюють свою діяльність на

загальнодержавному ринку одорантів, споживачами яких є компанії другого рівня.

Другий рівень - компанії, які закуповують одоранти переважно в компаній першого рівня.

(42) Для визначення компаній першого рівня використовувався наступний критерій: закупівля одорантів природного газу безпосередньо у виробників, зі складів виробників та/або мають дилерські договори з виробниками, договори на ексклюзивне постачання тощо.

(43) За результатами ранжування (відповідно до зазначеного критерію) визначено:

7 суб'єктів господарювання, які належать до першого рівня, зокрема:

ТОВ "Українська нафтохімічна компанія - УНХК", ПАТ "Укрнафта", ТОВ ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент", ПФ "Техноімпекс", ТОВ "Хімфармінвест", ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "БУДТРАНСГАЗ".

(44) 10 суб'єктів господарювання, які належать до другого рівня, зокрема:

ТОВ "Компанія Агронафтохім", ТОВ "Інтербіомед", ПАТ "Укргазвидобування", ПАТ "Укртрансгаз", ТОВ "Екол", ПАТ "Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія "Укртатнафта", ДАТ "Чорноморнафтогаз" НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Укргаздіагностика", ТОВ "ТД "Енергосройінвест", ТОВ "Світ Авто".

(45) На територію України одорант виробництва компанії "Chevron Philips Chemicals International N.V." (Бельгія) імпортували: ПФ "Техноімпекс", ТОВ ПМТЗ "Інженерний центр "Реагент", ТОВ "Хімфармінвест":