Антимонопольний комітет України, розглянувши подання від 21.10.2016 № 8-01/7570/406-зв, подання від 31.10.2016 № 8-01/7741/416-зв та відповідні матеріали,

До Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) надійшли заяви від товариства з обмеженою відповідальністю "Ідеал" (далі - ТОВ "Ідеал", Заявник 1) без дати та номера (зареєстрована в Комітеті 11.08.2016 за № 8-01/7570) (далі - Заява 1) та товариства з обмеженою відповідальністю "Промзахист 1" (далі - ТОВ "Промзахист 1", Заявник 2) без дати та номера (зареєстрована в Комітеті 16.08.2016 за № 8-01/7741) (далі -Заява 2) про перевірку рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Комітету (далі - територіальне відділення) від 09.06.2016 № 02/54-рш (далі - Рішення) у справі № 02-01-50/25-2016.

У Рішенні адміністративна колегія територіального відділення постановила:

"1. Визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю "Промзахист 1" та товариства з обмеженою відповідальністю "Ідеал" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю у 2014 році військовою частиною А 0312 Теплообмінників; установок для кондиціонування повітря непобутових, непобутового холодильного та морозильного устаткування (ДКПП 016-2010 код 28.25.1) (5 лотів)" (лот № 1 - регенеративні патрони РП-4 - 400 шт., лот № 2 - регенеративні патрони РП-5 - 1183 шт., лот № 3 - регенеративні патрони РП-6 - 308 шт., лот № 4 - пристрої ПДУ-3 - 142 шт. (оголошення про проведення процедури торгів у ВДЗ № 40 (886) від 19.05.2014 номер оголошення 117517).

2. Накласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Промзахист 1" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного у пункті 1 цього рішення, штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн.

3. Накласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Ідеал" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного у пункті 1 цього рішення, штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн."

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.08.2016 № 04/219-р Заяву 1 прийнято до розгляду.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 29.08.2016 № 04/231-р Заяву 2 прийнято до розгляду.

Заявник 1 та Заявник 2 зазначають, що не можуть погодитися з Рішенням і вважають зазначене Рішення незаконним, оскільки воно "винесено при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права".

Так, щодо порушення норм процесуального права Заявник 1 зазначає, що "відповідно до Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про захист економічної конкуренції", з метою здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захисту інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень при здійсненні господарської діяльності суб'єктами господарювання та при реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю щодо суб'єктів господарювання було затверджено Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції..."

На думку Заявника 1, "державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, в т.ч. законодавства про захист від недобросовісної конкуренції (далі - законодавство про захист економічної конкуренції) здійснюється шляхом проведення планових та позапланових виїзних перевірок."

Заявник 1 зазначає, що "ні за фактичною ні за юридичною адресами Позивача не проводилось перевірка та не складався Акт перевірки, а відразу було винесено рішення, отже рішення було винесено при неповному з'ясуванні всіх обставин справи".

Крім цього, Заявник 1 зазначає, що на адресу ТОВ "Ідеал" надійшло розпорядження від 12.05.2016 № 02/31 -р про початок розгляду справи № 02-01-50/25-2016, яким постановлено розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів у 2014 та 2015 роках, однак у вказаному розпорядженні ані ТОВ "Ідеал", ані "Промзахист 1" не було залучено як відповідачів при розгляді цієї справи, чим, на думку Заявника 1, було порушено вимоги статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо порушення норм матеріального права Заявник 1 зазначає, що він не згоден з розміром накладеного штрафу, та надав розрахунки того, яким, на думку ТОВ "Ідеал", мав бути розмір накладеного штрафу.

Крім цього, Заявник 1 зазначив, що "нашим товариство не вчинялось антиконкурентні узгоджені дії. Причиною того, що були подані однакові довідки стало те, що у наших підприємств виявився один і той же юрист, який готував наші документи. Проте, нашому товариству даного факту відомо не було.

Так, тільки після отримання рішень від Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, нам стало відомо що були подані документи однакового зразка".

На підставі цього Заявник 1 робить висновок про те, що "Таким чином будь-якого умислу, чи попередньої змови які б свідчили про антиконкурентні узгоджені дії між нашими підприємствами не було."

Заявник 2 зазначає, що "підставою для винесення таких рішень стало посиланням Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на надання зазначеними учасниками тендера (ТОВ "Ідеал" та ТОВ "Промзахист") пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення".

Заявник 2 зауважує, що "документи однакового зразка жодним чином не могли спотворити результати конкурсних торгів і впливати на них у зв'язку з тим, що пропозицію ТОВ "ІДЕАЛ" як учасника конкурсних торгів було відхилено, як таку, що не відповідала документації конкурсних торгів".

На підтвердження своєї позиції Заявник 2 посилається на пункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", відповідно до якого ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій), де зазначено, що "антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку".

На думку Заявника 2, "Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, зосередившись виключно на доведенні узгоджених дій суб'єктів господарювання на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів, не зазначило у рішенні АМК жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій ТОВ "ІДЕАЛ" та ТОВ "ПРОМЗАХИСТ" на стан конкуренції, її обмеження та усунення".

Заявник 2 також зазначає, що на адресу ТОВ "Промзахист 1" 15.05.2016 надійшло розпорядження від 12.05.2016 № 02/31 -р про початок розгляду справи № 02-01-50/25-2016, яким постановлено розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів у 2014 та 2015 роках, однак у вказаному розпорядженні ані ТОВ "Ідеал", ані "Промзахист 1" не було залучено як відповідачів при розгляді цієї справи, чим, на думку Заявника 2, було порушено вимоги статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім цього Заявник 2 зазначає, що "ні за фактичною ні за юридичною адресами Позивача не проводилось перевірка та не складався Акт перевірки, а відразу було винесено рішення, отже рішення було винесено при неповному з'ясуванні всіх обставин справи".

У зв'язку із зазначеним, ТОВ "Ідеал" та ТОВ "Промзахист 1" просять скасувати Рішення і припинити провадження у справі.

На підставі аналізу Рішення, матеріалів справи № 02-01-50/25-2016 встановлено наступне.

Територіальне відділення здійснювало дослідження ринку закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти.

Під час здійснення зазначеного дослідження, а також на звернення Слідчого управління ГУ Національної поліції в Полтавській області від 22.02.2016 № 1647/115/24/05-2016 (зареєстровано в територіальному відділенні 23.03.2016 за вх. № 02/80) щодо проведення територіальним відділенням дослідження на предмет виявлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення військовою частиною А 0312 (с. Селещина, Машівський р-н, Полтавська обл.) процедур державних закупівель, за результатами аналізу інформації та матеріалів, наданих Слідчим управлінням, розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 12.05.2016 № 02/31 -р було розпочато розгляд справи № 02-01-50/25-2016. Розгляд зазначеної справи було розпочато за ознаками вчинення ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів [на закупівлю у 2014 році військовою частиною А 0312 Теплообмінників; установок для кондиціонування повітря непобутових, непобутового холодильного та морозильного устаткування (ДКПП 016-2010 код 28.25.1) (5 лотів)" (лот № 1 - регенеративні патрони РП-4 - 400 шт., лот № 2 - регенеративні патрони РП-5 - 1183 шт., лот № 3 - регенеративні патрони РП-6 - 308 шт., лот № 4 - пристрої ПДУ-3 - 142 шт. (оголошення про проведення процедури торгів у ВДЗ № 40 (886) від 19.05.2014, номер оголошення 117517)].

ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" діють на підставі статутів, є платниками податку на додану вартість.

Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, основним видом діяльності ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" є: 46.90. Неспеціалізована оптова торгівля.

Отже, ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" є суб'єктами господарювання у розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

На момент проведення торгів [на закупівлю у 2014 році військовою частиною А 0312 Теплообмінників; установок для кондиціонування повітря непобутових, непобутового холодильного та морозильного устаткування (ДКПП 016 -2010 код 28.25.1) (5 лотів)" (лот № 1 - регенеративні патрони РП-4 - 400 шт., лот № 2 - регенеративні патрони РП-5 - 1183 шт., лот № 3 - регенеративні патрони РП-6 - 308 шт., лот № 4 - пристрої ПДУ-3 - 142 шт. (оголошення про проведення процедури торгів у ВДЗ № 40 (886) від 19.05.2014, номер оголошення 117517)] був чинний Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII (далі - Закон).

Відповідно до річного плану закупівель на 2014 рік військовою частиною А0312 у червні - липні 2014 року проведено процедуру відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "Теплообмінники; установки для кондиціонування повітря непобутові, непобутове холодильне та морозильне устаткування (ДКПП 016-2010 код 28.25.1) (5 лотів)" (лот № 1 - регенеративні патрони РП-4 - 400 шт., лот № 2 - регенеративні патрони РП-5 -1183 шт., лот № 3 - регенеративні патрони РП-6 - 308 шт., лот № 4 - пристрої ПДУ-3 -142 шт., лот № 5 - брикети для додаткової подачі кисню ДП-Т (у футлярі) - 1190 шт.) очікуваною вартістю 8 370 000,00 грн за кошти державного бюджету.

Оголошення про проведення процедури закупівлі № 117517 було опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" (ВДЗ) від 19.05.2014 № 40 (886).

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 18.06.2014 до військової частини А0312 надійшли пропозиції від таких суб'єктів господарювання:

- ТОВ "Промзахист 1" (юридична адреса: 02760, м. Київ, вул. М. Раскової, 11, оф. 201, поштова адреса: 04119, м. Київ, вул. Білоруська, 36, оф. 4, код ЄДРПОУ 33055465);

- ТОВ "Ідеал" (04108, м. Київ, пров. Квітневий, 7, оф. 10, код ЄДРПОУ 20017735);

- ТОВ "Науково-виробничий центр "Захист дихання" (83003, м. Донецьк, просп. Ілліча, 27-Б, код ЄДРПОУ 37604389).

Згідно з протоколом розкриття цінових пропозицій від 18.06.2014 № 16 вказані суб'єкти господарювання подали такі пропозиції конкурсних торгів:

- ТОВ "Промзахист 1" - лот № 1 - 1 800 000 грн, лот № 2 - 4 732 000 грн, лот № 3 - 1 232 000 грн, лот № 4 - 568 000 грн;

- ТОВ "Ідеал" - лот № 2 - 5 323 500 грн, лот № 3 - 1 386 000 грн, лот № 4 - 639 000 грн;

- ТОВ "Науково-виробничий центр "Захист дихання" - лот № 1 - 1 596 000 грн, лот № 4 - 375 732 грн.

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 18.06.2014 № 16 в поданих учасниками пропозиціях конкурсних торгів наявні всі необхідні документи, передбачені документацією конкурсних торгів.

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів військової частини А 0312 щодо розгляду пропозицій конкурсних торгів учасників відкритих торгів від 02.07.2014 № 20, під час розгляду пропозицій конкурсних торгів, поданих учасниками, було виявлено відсутність цінових пропозицій за лотом № 5 - брикети додаткової подачі кисню ДП-Т (у футлярі).

Враховуючи зазначене, відповідно до частини першої статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" військовою частиною А 0312 було вирішено частково відмінити торги на закупівлю брикетів додаткової подачі кисню ДП-Т (у футлярі) (лот № 5) у зв'язку з поданням для участі у відкритих торгах менше двох пропозицій.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 02.07.2014 № 21 найбільш економічно вигідними визнано:

- за лотом № 1 - пропозицію ТОВ "Науково-виробничий центр "Захист дихання";

- за лотами № № 2, 3, 4 - пропозицію ТОВ "Промзахист 1";

За результатами зазначеної процедури закупівлі укладено:

- за лотом № 1 з ТОВ "Науково-виробничий центр "Захист дихання" договір про закупівлю товарів за державні кошти від 17.07.2014 № 34 на загальну суму 1 596 000,00 грн;

- за лотами №№ 2, 3, 4 з ТОВ "Промзахист 1" договір про закупівлю товарів за державні кошти від 17.07.2014 № 33 на загальну суму 6 531 346,80 грн;

Загальна сума укладених договорів становить 8 127 346,8 грн.

Разом з тим, як зазначено вище, згідно з протоколом розкриття цінових пропозицій, пропозиція ТОВ "Науково-виробничий центр "Захист дихання" за лотом № 4 становила 375 732 грн. У той же час, переможцем за вказаним лотом було обрано ТОВ "Промзахист 1" з пропозицією 568 000 грн.

Згідно з частиною п'ятою статті 28 Закону, Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, науково-технічних (експериментальних) розробок), - ціна разом з іншими критеріями оцінки.

Відповідно до частини шостої статті 28 Закону, якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 50 відсотків.

У протоколі оцінки цінових пропозицій від 02.07.2014 № 21 (пункт 6) зазначається, що критерієм оцінки цінових пропозицій учасників є "ціна" - 100 %. Разом з тим, переможцем за лотом № 4 було обрано ТОВ "Промзахист 1", а не ТОВ "Науково-виробничий центр "Захист дихання", пропозиція якого була нижчою.

Отже, на порушення частини п'ятої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель", військовою частиною А 0312 в переможцем за лотом № 4 було обрано ТОВ "Промзахист 1".

Крім того, проаналізувавши пропозиції конкурсних торгів учасників процедури закупівлі та документацію конкурсних торгів (далі - ДКТ), територіальне відділення встановило наявність погодженої поведінки ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" під час участі у процедурі відкритих торгів за лотами № 2, № 3, № 4, що підтверджується наступним.

Схожістю в оформленні пропозицій ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал", а саме:

- кожна з пропозицій учасників містить окремо прошиту цінову пропозицію від 16.06.2014;

- кожна з пропозицій містить однаково оформлений реєстр (однаковий шрифт, розташування тексту, скорочення), датований 16.06.2014;

- довідки про наявність працівників, які повинні надаватись згідно з ДКТ у довільній формі, у вказаних учасників містять однакову таблицю, яка поділена на 6 колонок, що мають однакові назви: "№ з/п", "Посада, спеціалізація", "Кількість працівників, ПІБ", "Рівень кваліфікації працівників, освіта", "Досвід роботи на посаді", "Примітки";

- довідки про виконання аналогічних договорів, які повинні надаватися згідно з ДКТ у довільній формі, у вказаних учасників містять однаково оформлену таблицю, яка поділена на 5 колонок, що мають однакові назви: "назва організації, із якою укладено договір", "ПІБ особи та телефон, яка відповідала за виконання договору від організації з якою укладено аналогічний договір" (не містить знаків пунктуації), "Предмет договору", "Термін виконання договору", "Сума договору". Крім того, в обох учасників відсутня інформація, що вимагається замовником у ДКТ;

- довідки про відсутність звіту про рух грошових коштів датовані 16.06.2014 та містять однаковий зміст та розміщення тексту, незважаючи на те, що Замовник у ДКТ зазначив про надання такої довідки у довільній формі;

- довідки про виробника, які учасники згідно з ДКТ повинні надавати у довільній формі, містять аналогічний текст та датовані 16.06.2014;

- гарантійні листи датовані 16.06.2014 та містять однаковий зміст.

Враховуючи, що, як зазначалось вище, Замовником не було надано бланків та не конкретизовано вимоги щодо оформлення довідок (їх зовнішнього вигляду), які повинні були бути подані учасниками в складі своїх конкурсних пропозицій, зокрема довідок про наявність працівників, про виконання аналогічних договорів, про відсутність звіту про рух грошових коштів, про виробника товару та гарантійних листів, тобто було надано право учасникам надавати ці довідки в довільній, зручній для кожного формі, то при підготовці суб'єктами господарювання окремо один від одного цих довідок, навіть при використанні загальноприйнятого (загальновживаного, поширеного) шрифту, оформлення в різному стилі, їх зміст, зовнішній вигляд, текст були б різними.

У той же час, як вбачається з довідок учасників, вони мають схожість в оформленні тексту, його розташуванні та змісті, що свідчить про їх підготовку однією особою.

Також виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців виготовлені для ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" державним реєстратором 12.06.2014 о 8.34 та 8.36:

- довідки, що містять відомості про учасників, датовані 16.06.2014;

- довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів датовані 13.06.2014;

- у складі пропозицій конкурсних торгів учасників містяться копії однакових паспортів патронів регенеративних РП-5М (ВП 09243.000ПС, партія № 16 виготовлена 17.02.14), патронів регенеративних РП-6 (ВМ 24020.000ПС, партія № 21 виготовлена 03.03.2014), портативно-дихального приладдя ПДУ-3 (ВТ 8-097.000РЭ);

- виробником регенеративних патронів, що запропоновані ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал", є ВАТ "Тамбовмаш";

- документи, що містяться у складі пропозицій конкурсних торгів обох учасників, завірені 16.06.2014.

Отже, схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" свідчить про підготовку документів для участі у процедурі закупівлі однією особою. Зазначене підтверджується й отриманням довідок про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів в один день та виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців не лише в один день а майже одночасно: о 8.34 та о 8.36.

Надання обома учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок з однією датою, а також майже одночасно, є наслідком спільної підготовки документів учасниками торгів та підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання у відповідних установах, оскільки є закономірністю узгодженої поведінки учасників торгів та не може пояснюватись лише особливістю роботи органів державної влади та процедурою видачі таких довідок. При підготовці відповідних документів у будь-яких торгах конкуруючі суб'єкти господарювання насамперед мають на меті отримання перемоги і при збігу однієї довідки, інші довідки, як свідчить практика, не можуть бути оформлені в один день.

Також, проаналізувавши цінові пропозиції учасників за лотами, було встановлено застосування ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал" методу кореляції, тобто цінові пропозиції пов'язані спільною системою обчислення (різниця у пропозиціях за лотами становить 12,5 %):

При самостійній підготовці суб'єктами господарювання цінових пропозицій за лотами, була б наявною різниця в цінах, оскільки ціна на товар у кожного окремого суб'єкта господарювання складається з різних складових витрат, що у свою чергу унеможливлює наявність однакової відсоткової різниці за кожним лотом. У той же час, однакова різниця між ціною переможця та другого учасника свідчить про те, що запропоновані ціни розраховувались не відповідно до складових витрат і пропозиція другого учасника фактично подавалась не з метою одержання перемоги, а була лише своєрідним "прикриттям" для пропозиції потенційного переможця.

Проведення будь-якої процедури закупівлі повинно мати на меті насамперед обрання переможця на конкурентних засадах. Справжність змагання при проведенні процедур закупівлі забезпечується таємністю інформації, що міститься в пропозиціях конкурсних торгів учасників. Конкурсні пропозиції учасників повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови. Тобто, поведінка учасників закупівель повинна мати конкурентний характер, а саме: змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

У свою чергу погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних торгів учасниками процедури закупівлі призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки ТОВ "Промзахист 1" та ТОВ "Ідеал".