Державна податкова служба України розглянула звернення щодо порядку оподаткування доходів нерезидента, у вигляді роялті, що виплачується нерезиденту через уповноважену ним особу, та, керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (далі - Кодекс), повідомляє.

Відповідно до наданої інформації, товариство є субагентом юридичної особи, зареєстрованої за законодавством Республіки Кіпр (далі - Агент). Агент співпрацює на агентських умовах з різними, не пов'язаними між собою юридичними особами-нерезидентами, що є правовласниками об'єктів інтелектуальної власності на території України. Товариство як субагент Агента надає правовласникам послуги щодо сприяння в укладенні ліцензійних договорів на надання ліцензій на об'єкти інтелектуальної власності таких правовласників з ліцензіатами - резидентами України.

За умовами ліцензійних договорів, ліцензіати мають сплачувати ліцензійні платежі (роялті) на поточний рахунок товариства як агента правовласників. В свою чергу товариство як субагент Агента конвертує отримані кошти в іноземну валюту та здійснює перерахування отриманих сум роялті на банківський рахунок Агента. Агент здійснює подальше перерахування сум роялті правовласникам за вирахуванням комісії.

Товариство запитує:

1. Чи правильним є висновок, що згідно пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу суб'єктом, що здійснює відрахування з виплати роялті, що є доходом правовласника - нерезидента з джерелом його походження з України, є ліцензіат?

2. Чи можливе відрахування з виплати роялті, що є доходом нерезидента з джерелом його походження з України, товариством, що є субагентом, а не ліцензіатами - резидентами України?

3. Чи можливо застосувати ставку податку на виплату роялті згідно конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Україною та країною резидентства правовласників?

4. Чи підлягає сума роялті, отримана товариством від ліцензіатів, яка перераховується товариством Агенту, оподаткуванню згідно пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу, не будучи доходом Агента?

5. Чи є правильним здійснення виплати доходу субагентом-резидентом агенту-нерезиденту, а утримувати та виплачувати податок на користь правовласника - нерезидента?

6. Чи є можливим утримання та перерахування до бюджету субагентом-резидентом України податку з доходів нерезидента-правовласника, при тому що такий дохід фактично нараховується на користь Агента - нерезидента, але не виплачується субагентом Агенту?

Щодо питання 1 - 2 та 4 - 6

Будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інші аудіовізуальні твори, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау) у розумінні Податкового кодексу України (далі - Кодекс) (пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14) визнається роялті.

Відповідно до абзацу "в" пп. 141.4.1 п. 141.4 ст. 141 Кодексу доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, зокрема, роялті, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Так, згідно з вимогами пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Кодексу резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб'єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у пп. 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4 - 141.4.5 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.

Отже, положеннями Кодексу передбачено, що резидент України (ліцензіат), який здійснює виплату роялті на користь уповноваженої нерезидентом особи (субагент), має утримати та сплатити податок з таких доходів нерезидента під час їх виплати за умови, що уповноважена нерезидентом особа (субагент) не підпадає під визначення постійного представництва.

Стосовно податкового статусу уповноваженої особи нерезидента (субагента), яка виступає посередником між ліцензіатами та нерезидентом та акумулює у себе належний нерезиденту дохід та здійснює розрахунок та виплату доходу такому нерезиденту слід зазначити наступне.

Відповідно до пп. "в" пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу особи, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов'язаних із ним осіб - нерезидентів, з метою оподаткування прирівнюються до постійного представництва.

Нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він здійснює господарську діяльність через посередника - резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах.

Якщо посередник - резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб - нерезидентів, які є пов'язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов'язаних осіб - нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи - нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов'язаними особами (абз. 15 пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).

Тож, Кодексом надано перелік ознак (які є невиключними), що свідчать про наявність у резидента фактичних повноважень здійснювати в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента відповідну діяльність, з метою оподаткування такого резидента як постійного представництва. Тобто у разі наявності будь-якої ознаки, що наведені у абзацах 11 - 14 пп. 14.1.193 ст. 14 Кодексу (які є невиключними), такий резидент з метою оподаткування прирівнюється до постійного представництва.

При цьому, якщо субагент надає посередницькі послуги виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб - нерезидентів, які є пов'язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов'язаних осіб - нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи - нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов'язаними особам.

Відповідно до пп. 133.2.2 п. 133.2 ст. 133 Кодексу нерезиденти, які здійснюють господарську діяльність на території України через постійне представництво є платниками податку на прибуток.

Суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента (пп. 141.4.7 п. 141.4 ст. 141 Кодексу).

Постійне представництво визначає обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого протягом звітного (податкового) періоду, відповідно до принципу "витягнутої руки". Оподатковуваний прибуток постійного представництва має відповідати прибутку незалежного підприємства, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах і діє в повній незалежності від нерезидента, постійним представництвом якого воно є.