1. Антимонопольний комітет України (далі - Комітет) надає ці рекомендаційні роз'яснення відповідно до пункту 13 частини третьої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини шостої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з метою забезпечення єдності підходів стосовно визначення товарних меж ринку за наявності ринкової влади покупця.

2. Ці рекомендаційні роз'яснення визначають підходи, які рекомендується застосовувати органам Комітету під час проведення досліджень і розслідувань справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за концентраціями та узгодженими діями, якщо є вагомі підстави вважати, що покупці на певному товарному ринку мають ринкову владу і їх дії / бездіяльність можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ньому.

3. Публікуючи зазначені рекомендаційні роз'яснення, Комітет вказує на основні засади, яких він дотримується при визначенні товарного ринку за наявності ринкової влади покупця для підвищення прозорості та правової визначеності під час застосування законодавства про захист економічної конкуренції.

Вступ

4. Правозастосування конкурентного законодавства розвивається з плином часу й антимонопольні органи вдосконалюють інструменти та методології, що використовуються для боротьби з антиконкурентними практиками в різних секторах економіки.

5. Огляд міжнародної практики свідчить, що антимонопольні органи в усьому світі зосереджують свою увагу на виявленні картелів і зловживань монопольним (домінуючим) становищем, а також на забороні концентрацій, які можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження конкуренції на товарних ринках.

6. Антиконкурентні практики монопсоністичного характеру не є поширеними й не так добре вивчені як ті, що пов'язані зі зловживанням монопольним (домінуючим) становищем. Однак в останні роки ця сфера привернула до себе увагу, особливо у зв'язку з набуттям можливості мережами супермаркетів диктувати (нав'язувати) виробникам та постачальникам, включаючи фермерів та малий бізнес, власні умови провадження спільної господарської діяльності.

7. Покупців-монопсоністів можна знайти на будь-якому рівні виробничого ланцюга-1.

____________

- 1 Buyer power in EU Competition Law. - 2017. - 606 с. Monopsonist buyers can be found at any level of the production chain.

8. Антимонопольні органи зарубіжних країн все частіше відстежують антиконкурентні практики на монопсоністичних ринках, а на профільних форумах відбуваються дискусії щодо того, як можна вирішити проблеми конкуренції на таких ринках.

9. Як свідчить міжнародний досвід, більшість законодавчих актів у сфері захисту конкуренції не виділяють монопсонію як окремий вид порушення, при цьому забороняють її так само, як і монополію, якщо вона спотворює конкуренцію.

10. Отже, вказане свідчить про увагу конкурентних відомств до влади покупця та, як наслідок, необхідність розвитку правозастосовної практики щодо зазначеного напряму.

I. Правові засади застосування законодавства про захист економічної конкуренції під час визначення товарних меж ринку за наявності ринкової влади покупця

11. Стаття 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови:

сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків;

сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків -

і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови, визначені у частині четвертій статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

12. З наведених вище норм вбачається, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові презумпції щодо існування монопольного (домінуючого) становища одного або декількох суб'єктів господарювання. При цьому монопольного (домінуючого) становища, яке базується на ринковій владі продавця.

13. Разом із тим у вітчизняній економічній теорії поруч із монопольним (домінуючим) становищем використовується також термін "монопсонічне становище" - пов'язане з владою покупця. Крім того, економічна теорія передбачає наявність таких моделей ринку, як олігополія-2 та олігопсонія.

____________

- 2 Олігоп лія (англ. oligopoly; від давн.-грецьк. oligos "нечисленний" + poleo "продаю", "торгую") - структура ринку, за якої в одній галузі домінує невелика кількість конкуруючих фірм, при цьому хоча б одна або дві з них виробляють значну частку продукції цієї галузі, а поява нових продавців ускладнена чи неможлива.

14. Зокрема:

монопсонія (від давньогр. (монос) "один" + (опсонія) "придбання") - ситуація на ринку, за якої кільком потенційним продавцям, що конкурують між собою, протистоїть лише один покупець ("монопсоніст") або група покупців, які спільно приймають рішення;

олігопсонія (від дав.-гр. - малочисельний і дав.-гр. - закупка продовольства) в економіці - ситуація на ринку, для якої характерно обмежена кількість споживачів і велика кількість продавців (виробників). На такому ринку продавці дуже чутливі до політики ціноутворення й маркетингових стратегій одне одного.

15. Суть монопсонії полягає в наявності домінуючого становища покупця і, відповідно, можливості впливати на ціноутворення та умови обороту товарів на певному ринку-3.

____________

- 3 Roger D. Blair and Kelsey A. Clemons, Is Monopsony the New Monopoly? Yes!, 34-Fall Antitrust 84, 88. - 2019.

16. При цьому можливість застосування вказаного терміна пов'язується з наявністю конкуренції між продавцями товару.

17. Разом із тим чинна редакція Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить таких понять, що породжує правову невизначеність щодо правових презумпцій одноосібної чи колективної влади покупця.

18. Згідно з позицією Європейської комісії, викладеною в "Коментарі до Закону України "Про захист економічної конкуренції" на основі порівняльного аналізу з правилами Європейського Союзу", такі правові презумпції, визначені у статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", стосуються також індивідуального та колективного становища покупців.

При цьому Європейська комісія вказує, що відповідні граничні значення частки ринку не можуть бути задовільним інструментом для визначення купівельної потужності. Суб'єкт господарювання займає домінуюче становище як покупець, якщо його поведінка є достатньо незалежною від конкурентів та постачальників-4.

____________

- 4 Коментар до Закону України "Про захист економічної конкуренції" на основі порівняльного аналізу з правилами Європейського Союзу. Європейська комісія. - 2006. - 440 с., 26-й абзац, 178 с.

19. Теоретичні аспекти дослідження монопсонічної влади або влади покупця на товарних ринках стосуються впливу на дрібних постачальників, які зазвичай не мають альтернативних каналів збуту. За інших умов, коли кілька компаній охоплюють майже весь ланцюг обороту товару й визначають умови, які можуть негативно вплинути на господарську діяльність дрібних постачальників, розглядається наявність олігопсонії.

20. У практиках застосування конкурентного законодавства інших країн монопсонія може розглядатися в контексті зловживання домінуючим становищем, що має місце, коли сторона, яка має відносну купівельну спроможність, нав'язує невигідні або несприятливі умови торгівлі меншим торговельним партнерам, які є економічно залежними від неї.

21. Модель монопсонії описує ситуацію, за якої єдиний покупець взаємодіє з постачальниками, які конкурують між собою. Модель монопсонії у своїй найпростішій формі є дзеркальним відображенням моделі монополії-5.

____________

- 5 Buyer power in concentration cases. - 2021. - 61 с. The monopsony model describes the behavior of a market where a sole purchaser faces an upstream market with perfect competition among suppliers. The monopsony model in its simplest form represents the mirror image of the monopoly model.

22. Отже, досліджуючи стан конкуренції на певному товарному ринку, слід звертати увагу не лише на те, чи існують суб'єкти господарювання, які мають ринкову владу зі сторони пропозицій, а також на те, чи існують на ринку такі покупці, які мають ринкову владу зі сторони попиту.

II. Практичні аспекти застосування законодавства про захист економічної конкуренції під час визначення товарних меж ринку за наявності ринкової влади покупця

23. Органи Комітету, реалізуючи власні повноваження в межах визначення товарних меж ринків під час проведення досліджень та розслідувань справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, керуються зокрема, положенням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року N 49-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за N 317/6605 (далі - Методика).

24. Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється з переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) за показниками взаємозамінності, якими, зокрема, є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

25. Враховуючи наведене, вимоги Методики базуються насамперед на оцінці заміщення попиту, як найбільш безпосереднього та ефективного обмеження для покупця чи продавця товару, зокрема стосовно їх рішень щодо ціноутворення.

26. Разом із тим у практиці застосування конкурентного законодавства виникають випадки, під час яких потрібно оцінити ступінь впливу покупця на ринок, у тому числі врівноважуючу владу покупця-6.

____________

- 6 Врівноважуюча влада покупця - міцність позиції покупця та його здатність здійснювати вплив на продавця в процесі ведення ділових переговорів завдяки своєму розміру, комерційному значенню та спроможності перейти до альтернативних постачальників (пункт 65 розділу VI.2 додатка до рекомендаційних роз'яснень Комітету від 27.12.2016 N 49-рр "Щодо порядку застосування частини першої статті 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо оцінки горизонтальних концентрацій)".

III. Підходи Європейської комісії до визначення товарних меж ринку за наявності ринкової влади покупця

27. У межах вивчення усіх аспектів, які потрібно враховувати під час визначення товарних меж ринку за наявності ринкової влади покупця, Комітет проаналізував підходи Європейської комісії та встановив таке.

28. Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law (97/C 372/03)-7 (далі - Повідомлення про визначення ринку) та практика Європейської комісії показують, що основними факторами, які оцінюються при визначенні заміщення попиту, є характеристики продукту, його цільове призначення та ціна-8.

____________

- 7 https://eur-lex.europa .eu/legal-content/EN /ALL/?uri=celex%3A 31997Y1209%2801%29-

8 Market definition in buyer power cases: revisiting some traditional views / Ignacio Herrera Anchustegui, LL.M., PhD Candidate at the Faculty of Law of the University of Bergen and member of the Bergen Center for Competition Law and Economics. - 2015. - 77 с. The Notice on Market Definition and the Commission's practice reveal that the main factors assessed when determining demand substitution are product characteristics and its intended use and price.

29. Концептуальною основою для визначення ринків, на яких наявні структурні ознаки монопсонії або олігопсонії, є гіпотетичний монопсоністичний тест. У цій частині релевантний ринок визначається як найменша група товарів і найменша географічна територія, на якій єдиний покупець ("гіпотетичний монопсоніст") може запровадити й підтримувати значне й довготривале зниження цін нижче рівня, який, імовірно, існував би за відсутності відповідної дії. Отже, визначення товарного ринку полягає в тому, чи зможуть постачальники у відповідь на зниження ціни вигідно переключитися на альтернативних покупців або перейти до виробництва інших товарів, які вони продають-9.

____________

- 9 OECD. Monopsony and Buyer Power. - 2008. - 328 с. The conceptual basis used for defining markets is the hypothetical monopsonist test. Conceptually, a relevant market is defined as the smallest group of products and the smallest geographic area in which a sole buyer (hypothetical monopsonist) would impose and sustain a significant and non-transitory price decrease below levels that would likely exist in the absence of the act. The relevant product market definition question is thus whether suppliers, in response to a decrease in the price of an input, would be able to profitably switch to alternative buyers or modify the input they sell.

30. Однак для випадків потужності покупця пропонується застосування тесту "SSNIP покупця" для вимірювання зворотного заміщення попиту-10.

____________

- 10 Market definition in buyer power cases: revisiting some traditional views / Ignacio Herrera Anchustegui, LL.M., PhD Candidate at the Faculty of Law of the University of Bergen and member of the Bergen Center for Competition Law and Economics. - 2015. - 77 с. This paper has been presented at the BECCLE Competition Policy Conference, April 23 and 24 2015, Bergen, Norway.

31. У параграфі 17 Повідомлення про визначення ринку чітко зазначено, що:

"Еквівалентний аналіз-11 застосовний у випадках, що стосуються концентрації купівельної спроможності, в такому випадку тоді відправною точкою буде постачальник, а ціновий тест служить для визначення альтернативних каналів розподілу або збуту продукції постачальника. При застосуванні цих принципів слід ретельно враховувати певні конкретні ситуації, описані в параграфах 56 або 58"-12.

____________

- 11 Тест SSNIP.-

12 Оригінальний текст: "The equivalent analysis is applicable in cases concerning the concentraiton of buying power, where the starting point would then be the supplier and the price test serves to identify the alternative distribution channels or outlets for the supplier's products. In the application of these principles, careful account should be taken of certain particular situations as described within paragraphs 56 and 58".

Отже, у параграфі 17 Повідомлення про визначення ринку пропонується застосовувати тест "SSNIP покупця" з точки зору визначення постачальника. Зокрема, перевірити, чи існують альтернативні канали розподілу або точки збуту, які б придбали товари постачальника у випадку невеликого й тимчасового зниження закупівельної ціни покупцем. При цьому ключовим фактором є зворотне заміщення попиту.

32. На практиці під час проведення такого SSNIP-тесту у продавців запитують, чи можуть вони після тимчасового зниження в діапазоні від п'яти до десяти відсотків закупівельних цін переключитися на інших покупців і чи буде таке зниження ціни невигідним для продавця. Невигідно буде, якщо постачальники зможуть знайти альтернативних покупців або переорієнтувати виробництво на інший товар чи послугу-13.

____________

- 13 Market definition in buyer power cases: revisiting some traditional views / Ignacio Herrera Anchustegui, LL.M., PhD Candidate at the Faculty of Law of the University of Bergen and member of the Bergen Center for Competition Law and Economics. - 2015. - 77 с. This paper has been presented at the BECCLE Competition Policy Conference, April 23 and 24 2015, Bergen, Norway.

33. Тобто Повідомлення про визначення ринку пов'язує наявність влади покупця з неможливістю постачальників знайти альтернативних покупців або переорієнтувати виробництво на інший товар чи послугу.