Вища кваліфікаційна комісія адвокатури при Кабінеті Міністрів України в складі Голови комісії - Висоцького В.І., заступника Голови комісії - Єзерської А.О., секретаря комісії - Ковбасінської Г.В., членів комісії: Антипченка В.К., Афанащенка С.І., Башенка С.В., Бивалькевича В.П., Варфоломеєвої Т.В., Дубовика М.І., Комарницької О.О., Котелевської К.В., Луцюка П.С., Гордєєва Л.А., Міщенка В.В., Мультяна В.В., Павлишина Б.Я., Павлової М.А., Панасенко Т.П., Яроша І.І., Ромаданової Г.Г., Сергеєвої С.А., Воротінцевої Т.П., Соботника В.Й., Ященко Н.В., - розглянувши у відкритому засіданні питання про звернення до Конституційного Суду України щодо конституційності окремих положень антикорупційних законів, прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 року, заслухавши доповідача - члена Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури Міщенка В.В., В С Т А Н О В И Л А:

11 червня 2009 року Верховною Радою України прийнято Закон "Про засади запобігання та протидії корупції", яким суттєво розширено коло суб'єктів відповідальності за корупційні правопорушення.

Зокрема, підпунктом "г" пункту 2 статті 2 цього Закону до таких суб'єктів віднесено осіб, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі, незалежні посередники чи члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів, третейські судді, а також передбачена відповідальність за корупційні правопорушення у встановлених законом випадках інших осіб). Їх прирівняно до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування. Крім цього, до суб'єктів відповідальності за корупційні правопорушення пунктом 3 статті 2 цього ж Закону віднесено фізичних осіб - підприємців.

Згадані положення Закону дають підстави для їх неоднозначного (неодноманітного) застосування на практиці, зокрема, щодо адвокатів.

Так, в проектах Закону від 17 листопада 2006 року і від 30 жовтня 2007 року була здійснена спроба прирівняти до цих суб'єктів відповідальності за корупційні правопорушення і "адвокатів". Однак, при прийнятті Закону 11 червня 2009 року була врахована поправка народного депутата Міщенка С.Г., згідно якої адвокати виконують саме професійні функції, а не виконують публічні повноваження. Крім цього, їх діяльність і відповідальність регулюються окремим Законом, а тому їх слід виключити з переліку суб'єктів корупційних правопорушень. Пропозиція народного депутата України Олійника С.В. про виключення взагалі абзацу "г" п. 1 ст. 2 Закону відхилена. За прийняття Закону в цілому проголосувало 230 народних депутатів (проти - 0, утрималось - 0, не голосувало - 202 народних депутата).

Аналізуючи Закон, доцільно виділити наступні категорії осіб, на яких поширюється дія цього Закону:

1. особи, на яких повністю поширюються передбачені законом обмеження та які несуть відповідальність за більшість передбачених правопорушень. До цих осіб є підстави віднести усіх перелічених у п. 1 даної статті та переважну більшість осіб, перелічених у пункті 2, так звані "посадові особи";

2. особи, на яких поширюються лише поодинокі обмеження у спеціально передбачених законом випадках і які несуть відповідальність лише за спеціально передбачені для них злочини чи правопорушення. До числа цих осіб, очевидно, відносяться аудитори, нотаріуси та інші подібні особи, а також особи, зазначені у пункті 3 даної статті (в проекті до цієї категорії було віднесено також адвокатів);

3. звичайні фізичні особи, на яких обмеження не поширюються взагалі і які несуть відповідальність лише за діяння, пов'язані з наданням благ суб'єктам корупційних правопорушень.

Хоча в тексті Закону "Про засади запобігання та протидії корупції" серед суб'єктів корупційних діянь не вказано адвокатів, користуючись довільним тлумаченням підпункту "г" пункту 2 ст. 2 про те, що для цілей цього Закону до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, прирівнюються особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але виконують надані законом публічні повноваження, "... а також у встановлених законом випадках інші особи", можуть бути зроблені спроби притягнення до відповідальності за цим Законом і адвокатів.

Однак виникає серйозний сумнів у підставності включення адвокатів до кола суб'єктів корупційних діянь та ще й прирівнювання їх (як і деяких інших категорій осіб, зазначених у пункті 2 цієї статті) до "осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування". Адже віднесення адвокатів до даного пункту автоматично поширює на них усі антикорупційні обмеження та робить їх суб'єктами правопорушень. З огляду на це виникають, зокрема, такі запитання: чим обґрунтована заборона на одержання подарунків адвокатами? Чому потрібно вводити для адвокатів подачу відомостей про доходи та зобов'язання фінансового характеру? Які ж саме посадові обов'язки виконують адвокати? На наш погляд, прирівнювання адвокатів до "осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування" є необґрунтованим. Відповідальність адвокатів має наступати не за Законом України "Про засади запобігання та протидії корупції", а лише за Законом України "Про адвокатуру", відповідно до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатуру за порушення Присяги адвоката, Закону України "Про адвокатуру", Правил адвокатської етики і в інших випадках, передбачених діючим законодавством.

Окрім цього в Законі "Про засади запобігання та протидії корупції" міститься норма (ст. 2 ч. 3), яка вказує, що суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є "... також фізичні особи - підприємці".

Відповідно до ст. 4 Закону передбачені обмеження, спрямовані на запобігання та протидію корупції, і особам, зазначеним у пунктах 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, в тому числі і підприємцям, заборонено вчинення ряду дій, серед яких, заняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту, що здійснюється в позаробочий час) безпосередньо або через інших осіб; заборонено відмовляти фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено законом, надавати недостовірну чи не в повному обсязі інформацію; заборонено безоплатно виконувати роботи, надавати послуги, крім випадків, передбачених законами та чинними міжнародними угодами тощо.

Листом ДПА України від 14 березня 2006 року N 1530/Г/17-0415 "Щодо порядку оподаткування доходів від здійснення індивідуальної адвокатської діяльності" передбачено, що обрання спрощеної системи оподаткування фізичними особами, що здійснюють незалежну професійну діяльність, зокрема надають юридичні послуги, є можливим за умови їх державної реєстрації як суб'єктів підприємницької діяльності. Незважаючи на роз'яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури від 18.02.2005 року N IV/9-2 і від 05.09.2008 року N V/7-116 про те, що правовий статус адвоката у випадку обрання ним спрощеної системи обліку та звітності не змінюється, позицію Міністерства фінансів України (лист від 20.12.2001 року N 31-052-3-8/4747) з цього приводу, не виключається практика визнання адвоката суб'єктом корупційного діяння як підприємця тощо.