Підставою для надання рекомендаційних роз'яснень, відповідно до частини п'ятої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон), пункту 7 частини першої статті 13 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", є необхідність забезпечення однакових підходів до оцінки узгоджених дій у вигляді створення об'єднань, передбачених частиною другою статті 5 Закону, при застосуванні органами Антимонопольного комітету України положень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема частин першої, другої та четвертої статті 6, частини першої статті 10 Закону, пункту 4.2 Положення про узгоджені дії. Ці роз'яснення мають на меті забезпечити прозорість у підходах органів Антимонопольного комітету до оцінки узгоджених дій у вигляді створення об'єднань, прийнятті відповідних рішень при здійсненні учасниками об'єднань самостійно оцінки таких узгоджених дій та визначенні необхідності отримання дозволу органів Антимонопольного комітету на їх вчинення, підвищенню чіткості і прозорості установчих документів створюваних об'єднань в аспекті визначення їх відповідності законодавству про захист економічної конкуренції.

При наданні цих роз'яснень Антимонопольний комітет України виходить з аналізу положень Закону, зокрема його статей 1, 5, 6 і 10, положень розділів 1 - 3 та пункту 4.2 Положення про узгоджені дії, досвіду їх застосування органами Антимонопольного комітету України. Практика свідчить, що найбільш поширеним видом об'єднань із числа визначених Законом, є об'єднання підприємств (суб'єктів господарювання). Через це Рекомендаційні роз'яснення стосуються створення об'єднань саме цього виду.

1. Відповідно до частини другої статті 5 Закону узгодженими діями є створення об'єднання, метою чи наслідком діяльності якого є координація конкурентної поведінки суб'єктів господарювання - учасників об'єднання. Відповідно до статті 1 Закону об'єднання - це об'єднання (за своєю суттю) юридичних та/або фізичних осіб, у тому числі об'єднання підприємств, а також громадські організації підприємців.

2. Координація конкурентної поведінки означає зобов'язання (не обов'язково оформлене відповідно до закону) принаймні одного суб'єкта господарювання по відношенню до іншого з власної волі дотримуватись певної поведінки на ринку. Вона виникає також унаслідок контактів між незалежними у прийнятті господарських рішень суб'єктами господарювання, коли усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність їхньої поведінки на ринку.

3. Не вважається узгодженими діями створення об'єднання, яке буде пов'язане відносинами, що забезпечують контроль, у значенні абзацу четвертого статті 1 Закону, зі своїми учасниками, зокрема, внаслідок делегування об'єднанню повноважень, що забезпечують можливість вирішального впливу на їхню господарську діяльність. У такому випадку створення об'єднання розглядається й оцінюється як концентрація відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Як правило, створення об'єднань розглядається як узгоджені дії при створенні господарських асоціацій та консорціумів у розумінні статті 120 Господарського кодексу України; як концентрація розглядається створення корпорацій та концернів, що характеризуються ознаками, наведеними у статті 120 Господарського кодексу України.

4. Виходячи з положення частини четвертої статті 6 Закону, не потребують дозволу такі узгоджені дії, які не призводять до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно не потребують дозволу узгоджені дії у вигляді створення об'єднань, якщо вони не призводять до зазначених наслідків.

5. Недопущення, усунення чи обмеження конкуренції може бути як метою, так і наслідком реалізації узгоджених дій, що мають іншу - правомірну мету.

6. Оцінка узгоджених дій у вигляді створення об'єднання щодо можливого обмеження конкуренції передбачає визначення предмета узгодженої поведінки (на який спрямовано виконання функцій об'єднання) та встановлення того, чи виконання створюваним об'єднанням своїх функцій таким чином, як вони визначені установчими документами, відповідним нормативно-правовим актом, може призвести до обмеження конкуренції між учасниками об'єднання, або між ними та їх конкурентами - не учасниками об'єднання (функціональний тест).

7. Якщо узгоджені дії у вигляді створення об'єднання за своїм предметом або наслідками їх реалізації можуть призвести до обмежень конкуренції (позитивна відповідь на тест), як це вказано у пункті 6 цих роз'яснень, то для оцінки цих узгоджених дій необхідно визначити, наскільки діяльність створеного об'єднання відповідно до своєї мети і закріплених функцій становитиме загрозу конкуренції на задіяному ринку. Така оцінка, переважно, вимагає аналізу структури й стану задіяного ринку (структурний тест).

8. Функції об'єднань, що не викликають занепокоєння з точки зору критеріїв функціонального тесту (негативна відповідь на тест), викладено в Типових вимогах до створення господарської асоціації для загального звільнення від попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України на її створення.

9. Ефективність застосування функціонального тесту залежить від чіткості, прозорості положень установчих документів створюваної асоціації, положень нормативно-правових актів, що регулюють діяльність такого об'єднання.