Тринадцятого січня 2009 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" N 689-VI (надалі - Закон(1)).

(1) Закон вперше оприлюднений в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур'єр" від 13 січня 2009 року N 3 (3909).

Закон прийнято з метою вдосконалення матеріальних норм щодо захисту від недобросовісної конкуренції, а також узгодження процесуальних норм Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" із відповідними нормами Законів України "Про захист економічної конкуренції" та "Про Антимонопольний комітет України".

Закон враховує практику застосування органами Антимонопольного комітету (надалі - органи Комітету) і судами законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а також зміни у правовому регулюванні та умовах господарської діяльності, що відбулися в Україні протягом останніх років.

Під час застосування положень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у зв'язку із набранням чинності Законом, необхідно враховувати наступне.

1. Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.99 у справі N 1-7/99 встановлено, що положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). Про застосування зворотної сили закону щодо юридичних осіб має бути прямо вказано в такому законі.

Оскільки в Законі означені вказівки відсутні, матеріальні норми, що містяться у Законі, поширюються виключно на правовідносини, що виникли або продовжують існувати з 13 січня 2009 року.

2. Під час кваліфікації порушень та притягнення до відповідальності застосовуються ті норми матеріального права, які діяли на час вчинення порушення.

2.1. Якщо порушення закінчилось до 12 січня 2009 року (включно) штраф накладається на підставі положень статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в редакції, що діяла до дня набрання чинності Законом, тобто, у розмірі до трьох відсотків виручки від реалізації товарів або відповідно до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2.2. Якщо порушення вчинене або продовжується після 12 січня 2009 року, штраф накладається на підставі положень статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в редакції, що діє з дня набрання чинності Законом, тобто, до п'яти відсотків виручки від реалізації товарів або відповідно до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2.3. Якщо дії відповідача, що продовжуються після 12 січня 2009 року, кваліфікуються за ознаками порушення, передбаченого іншою статтею Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"(2):

(2) До прикладу, у випадках, коли дії відповідача після набрання чинності Законом кваліфікуються за ознаками порушення, передбаченого статтею 10 "Схилення до бойкоту суб'єкта господарювання" Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", тоді як справа розпочата за ознаками статті 12 "Схилення господарюючого суб'єкта (підприємця) до розірвання договору з конкурентом".

приймається розпорядження про початок розгляду справи за ознаками порушення, передбаченого відповідною іншою статтею, в якому вказується про об'єднання цієї справи зі справою, що вже порушена;

дії відповідача під час прийняття рішення кваліфікуються як порушення, передбачене відповідними статтями Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у редакції, чинній відповідно до та після 12 січня 2009 року.

2.4. Якщо у справі, порушеній до 12 січня 2009 року (включно), відповідні дії відповідача продовжуються після 12 січня 2009 року і кваліфікуються за ознаками порушення, передбаченого тією ж статтею Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", окреме розпорядження про початок розгляду справи не приймається.

2.5. Якщо визначені як недобросовісна конкуренція дії суб'єктів господарювання - фізичних осіб (громадян, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи) тривають після 12 січня 2009 року, органи Комітету приймають розпорядження про початок розгляду справи за ознаками недобросовісної конкуренції, передбаченої відповідною статтею Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (у редакції, чинній з 13 січня 2009 року).

3. Справи про недобросовісну конкуренцію, зокрема ті, що були розпочаті до 12 січня 2009 року, розглядаються з дотриманням процесуальних норм, вміщених у статтях 27, 28-1 - 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (в редакції, що діє з дня набрання чинності Законом) та частині шостій статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4. До 12 січня 2008 року (включно) нарахування пені за прострочення сплати штрафу, накладеного за рішеннями органів Комітету у справах про недобросовісну конкуренцію, здійснюється у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у редакції, чинній до 12 січня 2009 року. Тобто нарахування пені у розмірі одного відсотка суми штрафу починається після закінчення тридцятиденного строку з дня одержання відповідачем рішення про накладення штрафу і припиняється з 13 січня 2008 року.

З 13 січня 2008 року нарахування пені за прострочення сплати штрафу, накладеного за рішеннями органів Комітету у справах про недобросовісну конкуренцію, зокрема прийнятими раніше вказаної дати, здійснюється у порядку, передбаченому статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Тобто нарахування пені у розмірі півтора відсотка суми штрафу починається після закінчення двохмісячного строку з дня одержання відповідачем рішення про накладення штрафу.

ПРИКЛАД

Рішення органу Комітету отримане відповідачем 6 грудня 2008 року. Тобто, перебіг тридцятиденного строку(3) почався 7 грудня 2008 року та закінчився 5 січня 2009 року. З 6 січня 2009 року та до 12 січня 2009 року (включно) нараховується пеня у розмірі одного відсотка суми штрафу за кожен день прострочення сплати штрафу.

(3) Відповідно до статті 31 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в редакції, чинній до 12 січня 2009 року.

З 13 січня 2009 року встановлено двомісячний строк для сплати штрафу. Перебіг двомісячного строку сплати штрафу за вказаним рішенням органу Комітету закінчується 6 лютого 2009 року(4). З 7 лютого 2009 року пеня продовжує нараховуватись у розмірі півтора відсотка суми штрафу за правилами, визначеними частиною шостою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

(4) Відповідно до частини третьої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

5.1. Зміни до статті 1

З огляду на невизначеність у конкуренційному законодавстві терміну "правила" та його багатозначність у лексикографічних джерелах (словниках)(5), ознаки поняття недобросовісної конкуренції приводяться у відповідність до визначення "акта недобросовісної конкуренції", що міститься у статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року.

(5) Під час правозастосування під "правилами" могли помилково розумітися не лише правила добросовісної поведінки, що випливають із положень глав 2-4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", але й, до прикладу, правила роздрібної торгівлі, технічні норми (правила) тощо.

Уточнення в частині другій ознак недобросовісної конкуренції як дій саме "у конкуренції" не лише узгоджує положення частин першої та другої цієї статті, але й сприятиме правильному застосуванню норм матеріального права, що містяться у главах 2-4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Визначення недобросовісної конкуренції в українському законодавстві не передбачає бездіяльності суб'єктів господарювання.

При цьому необхідно враховувати, що зовсім не обов'язково, щоб суб'єкт господарювання, який чинить протиправні "дії у конкуренції", та особа, права якої порушені такими діями, здійснювали господарську діяльність на одному товарному ринку, тобто, щоб задіяні товари і послуги були взаємозамінними або конкуруючими.

У судовій практиці Німеччини були випадки встановлення факту конкурентних відносин між суб'єктом господарювання, чий бізнес полягав у підсмажуванні кавових зерен, та торговцями квітами. Приймаючи рішення суд виходив з того, що підприємець, використовуючи для реклами вислів "Замість квітів кава" своїми діями поклав початок конкурентним відносинам(6).

(6) Виступ Анете Кур на міжнародній конференції у Києві (1995 рік) на тему: "Принципи права щодо недобросовісної конкуренції, з центром уваги на німецькому праві".

Втім недобросовісна конкуренція може мати негативні наслідки і для осіб, щодо яких відсутні конкурентні відносини. Це в першу чергу споживачі, яким можуть завдаватися збитки через рекламу, що вводить в оману. У цьому випадку конкурентні відносини існують між відповідними суб'єктами господарювання - безпосередніми конкурентами, один з яких поширює недобросовісну рекламу.

5.2. Зміни до статті 2

Зі сфери дії закону виключаються особи, що не є суб'єктами господарювання відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки вони не беруть безпосередньої участі у відносинах економічної конкуренції, тобто не можуть вчиняти "дії у конкуренції".

У разі вчинення органами влади чи органами місцевого самоврядування дій, пов'язаних з недобросовісною конкуренцією, в інтересах суб'єктів господарювання, такі дії зазначених органів, за наявності відповідних ознак, можуть бути кваліфіковані за статтею 15 або 18 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому, за наявності відповідних доказів, суб'єкт господарювання, в інтересах якого вчинялись окреслені дії, може бути притягнутий до відповідальності за недобросовісну конкуренцію.

Крім того, оскільки диспозиції окремих проявів недобросовісної конкуренції(7) сформульовані, виходячи з можливості настання відповідних наслідків, Законом конкретизовано, що сфера застосування закону поширюється не лише на ті дії, що мають негативний вплив на конкуренцію на території України, а й на ті, що можуть мати такий вплив.

(7) Статті 4, 6, 8, 151, 16 - 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", частина третя статті 10bis Паризької конвенції.

5.3. Зміни до статті 3

Виключення зі статті 3 посилання на Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" спричинене відсутністю у названому законі з 16.02.99(8) положень щодо недобросовісної конкуренції, контроль за дотриманням яких покладений на органи Комітету. На сьогодні дотримання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності вимог статті 31 "Заходи проти недобросовісної конкуренції та зростаючого імпорту при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності" названого закону щодо заборони здійснення демпінгового та субсидованого імпорту як недобросовісної конкуренції покладено на Мінекономіки, Держмитком та Міжвідомчу комісію з міжнародної торгівлі.

(8) Дата набрання чинності Законом України від 22.12.98 N 335-XIV "Про внесення змін до Закону Української РСР "Про зовнішньоекономічну діяльність".

Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (надалі - Паризька конвенція) є частиною законодавства України.

В Україні окремі положення Паризької конвенції почали діяти з часу приєднання до неї СРСР(9) (з 1 липня 1965 року). Після проголошення незалежності нашої держави Уряд України своєю Заявою про дію в Україні міжнародних угод з питань охорони промислової власності від 26 серпня 1992 року, яка підписана і засвідчена печаткою Прем'єр-міністра України, підтвердив дію Паризької конвенції на території держави(10).

(9) Постанова Ради Міністрів СРСР від 08.03.65 N 148.

(10) Правовою підставою для такої заяви є Закон від 12.09.91 "Про правонаступництво України".

Положення, що стосуються захисту від недобросовісної конкуренції містяться у статті 10bis названої Конвенції, а саме:

"Стаття 10bis. Недобросовісна конкуренція

(1) Країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

(2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-яка дія в конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

(3) Зокрема, підлягають забороні:

1. Усі дії, здатні яким би то не було способом спричинити змішування (плутанину) відносно підприємства, продукції або промислової чи торговельної діяльності конкурента(11);

(11) Аналоги містяться у статтях 4 і 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

2. Неправдиві твердження при здійсненні господарської діяльності, здатні дискредитувати підприємство, продукцію або промислову чи торговельну діяльність конкурента(12);

(12) Аналоги містяться у статті 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

3. Зазначення або твердження, використання яких при здійсненні господарської діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування або кількості товарів(13)".

(13) Аналоги містяться у статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Положення статті 10bis Паризької конвенції необхідно розглядати як норми прямої дії, що можуть застосовуватись безпосередньо судами України та органами Комітету. Під час правозастосування зазначених положень органам Комітету необхідно враховувати, що відповідно до статей 20, 21 і 24 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачена цим Законом відповідальність настає лише за "вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція".

Тому, у разі, якщо відповідні дії у конкуренції кваліфікуються як недобросовісна конкуренція на підставі пунктів 1, 2 або 3 частини третьої статті 10bis Паризької конвенції, обов'язковим є посилання також на положення частини першої статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Прикладом застосування пункту 1 частини третьої статті 10bis Паризької конвенції є рішення Комітету від 05.08.2005 N 232-р у справі N 27-26.4/44-05. Недобросовісною конкуренцією у цій справі визнано вчинення відповідачем комплексу дій, кожна з яких окремо не могла спричинити змішування (плутанину) відносно діяльності конкурента (заявника). Комплекс зазначених дій полягав у використанні відповідачем позначення "Супутник", що є складовою частиною найменування конкурента, та розміщення відповідачем свого офісу напроти офісу конкурента на тій же вулиці (що обумовило, зокрема, використання і відповідачем і конкурентом назви цієї вулиці, зокрема під час реклами, разом із позначенням "Супутник").

У випадках, коли відповідні дії у конкуренції визначаються як недобросовісна конкуренція згідно з пунктами 1, 2 або 3 частини третьої статті 10bis Паризької конвенції, і, при цьому, вони кваліфікуються як порушення, передбачене статтею 4, 6, 8 або 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", посилання на відповідні положення Паризької конвенції під час прийняття рішення у справі не є обов'язковим.

5.4. Зміни до статті 4

Положення статті 4 Закону забезпечують захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання ділової репутації не на підставі охоронного документа, до прикладу, патенту на промисловий зразок чи свідоцтва на знак для товарів і послуг, а виходячи з першості у використанні будь-якого позначення чи сукупності позначень, що забезпечують індивідуалізацію діяльності відповідного суб'єкта господарювання з-поміж інших.

Тому зміни до статті 4 уточнюють визначення поняття "пріоритету" стосовно позначень як першості їх використання в господарській діяльності, що відповідає практиці застосування попередньої редакції цієї статті і органами Комітету і судами.

Термін "дозвіл" зазвичай вживається щодо позначень, зареєстрованих в установленому порядку як об'єкти права інтелектуальної власності (знаки для товарів і послуг тощо). При цьому надання дозволу на використання такого позначення в цілях застосування законодавства про захист від недобросовісної конкуренції розглядається лише як один із різновидів надання "згоди" на використання позначення особою, яка має зазначений вище пріоритет.

Крім того, зміни усувають вади попередньої редакції цієї статті, визначаючи прямо можливість змішування через використання не лише тотожних, але й схожих позначень, зокрема схожих торговельних марок (знаків для товарів і послуг).

Вживання у статті 4 різних термінів щодо однакових різновидів позначень(14) обумовлено використанням цих термінів в одному значенні у Цивільному кодексі України(15) та спеціальних законах у сфері охорони прав на об'єкти інтелектуальної (промислової) власності.

(14) Комерційне (фірмове) найменування, торговельна марка (знак для товарів і послуг).

(15) Див. глави 43 та 44 книги четвертої "Право інтелектуальної власності" Кодексу.

Що стосується виключення вказівок на такі позначення, як назви літературних, художніх творів, які відносяться до об'єктів авторського права, то їхнє неправомірне використання зазвичай не пов'язується з діями у конкуренції (тобто із "змаганням між суб'єктами господарювання").

Неправомірне використання зазначень походження товарів, за наявності відповідних ознак, може кваліфікуватись за статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

5.5. Зміни до статті 9

Зазвичай такі дії є можливими лише за умови монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на відповідному ринку і в такому разі вони кваліфікуються як зловживання монопольним (домінуючим) становищем відповідно до статті 13, пункту 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

5.6. Зміни до статті 10

Зміни до статті 10 удосконалюють визначення бойкоту і не стосуються способів схилення "іншої особи" до бойкоту свого конкурента.

Під бойкотом треба розуміти таку не обумовлену об'єктивно виправданими на те причинами поведінку "іншої особи", до якої її спонукав правопорушник(16), як:

відмову від установлення договірних зв'язків із суб'єктом господарювання;

(16) До прикладу, фактичну відсутність у пропозиції порушника більш вигідних для контрагента умов договору, ніж у договорі з конкурентом.

невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином вже існуючих договірних зобов'язань перед суб'єктом господарювання.

"Іншою" особою, тобто особою, яку правопорушник схиляє до застосування бойкоту стосовно свого конкурента, зазвичай є контрагент (потенційний контрагент) конкурента правопорушника за цивільно-правовим договором.

У випадках, коли схилення до бойкоту відбувається шляхом надання або пропонування працівнику, посадовій особі контрагента свого конкурента безпосередньо або через іншу особу матеріальних або інших вигод, необхідно також з'ясовувати наявність ознак недобросовісної конкуренції, передбаченої статтями 13 і 14 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Під час застосування цієї статті необхідно враховувати, що її положення не повинні обмежувати нормальної економічної конкуренції, адже кожен суб'єкт господарювання, пропонуючи більш вигідні умови своєму контрагентові, тим самим може спонукати останнього до відмови від "співпраці" з конкурентами такого суб'єкта господарювання. Тому, кваліфікуючи дії суб'єктів господарювання за статтею 10, необхідно з'ясовувати спрямованість таких дій на спонукання до бойкоту стосовного конкретного суб'єкта господарювання - їхнього конкурента. Прикладом таких протиправних дій є випадок, коли суб'єкт господарювання обумовлює укладення договору з "іншою особою" застосуванням цією особою бойкоту стосовно конкурента цього суб'єкта господарювання.

5.7. Зміни до статті 11

Зміни усувають невідповідність назви цієї статті та її змісту, адже надання "певних переваг" не може розглядатись як "дискримінація".

5.8. Зміни до статті 12

Дії, передбачені цією статтею, охоплюються складом порушення, передбаченого статтею 12 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

5.9. Зміни до статей 13 і 14

Випадки недобросовісної конкуренції, передбаченої статтями 13 і 14, з огляду на назву глави 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", порушують чесні звичаї щодо заборони створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції.

Самі собою дії у конкуренції щодо підкупу працівників контрагента конкурента можуть спричинити спотворення звичайних господарських взаємовідносин між конкурентом та його контрагентом, послаблення конкурентоспроможності конкурента, тобто спотворити процес конкуренції незалежно від того, чи отримав порушник певні переваги від окреслених дій.

Отже, можливість отримання порушником певних переваг перед його конкурентом є факультативною ознакою, а тому не має значення для кваліфікації відповідних дій як недобросовісної конкуренції.

За змістом статей 13 і 14 під постачальником та покупцем необхідно розуміти сторони за договорами поставки, енергопостачання, іншими різновидами договорів купівлі-продажу товарів, а також сторони за договорами виконання робіт чи надання послуг.

Відповідно до частини другої статті 23 Закону України "Про господарські товариства" посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а в товариствах, де створена наглядова рада товариства, - голова та члени наглядової (спостережної) ради товариства.

5.10. Зміни до статті 15

Оскільки на сьогодні ряд органів державної влади України, зокрема й Антимонопольний комітет, визначаються як державні органи, тобто поняття "орган державної влади" та "державний орган" законодавець розглядає відповідно як загальне та спеціальне, вживання у статті 15 терміну "державний орган" могло суттєво звужувати сферу її застосування.

Тому Закон визначив відповідні органи з урахуванням термінів, що вживаються у Конституції України.

5.11. До статті 15-1