До Комісії по розгляду скарг при Тендерній палаті України надійшла скарга закритого акціонерного товариства "Українська Торгово-Промислова корпорація" (далі - Скаржник) від 08.09.2005 р. N 747 (вх. Тендерної палати України від 08.09.2005 р. N с-14/09) щодо порушень чинного законодавства при організації та здійсненні ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Замовник) процедури закупівлі за державні кошти навантажувачів фронтальних В138 (або еквівалент).

Скарга закритого акціонерного товариства "Українська Торгово-Промислова корпорація" (далі - Скарга) містить наступні вимоги:

"1. Визнати недійсними результати торгів та прийняття рішення про відміну торгів.

2. Зобов'язати Замовника розпочати нову процедуру закупівлі".

Для розгляду Скарги від Скаржника надійшли наступні матеріали:

1. Копія скарги з приводу порушень Замовником процедури закупівлі за N 747 від 08.09.2005 р. (4 арк.).

2. Копія оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю навантажувачів фронтальних В138 (або еквівалент), опубліковане у ІАБ "Вісник державних закупівель" N 31(200)/08.2005 р., оголошення N 11829(ТРЗ) (1 арк.).

3. Копія тендерної документації на закупівлю ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" навантажувачів фронтальних В138 або еквівалент (17 арк.).

4. Копія технічних вимог тендерної документації на закупівлю ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" навантажувачів фронтальних В138 (або еквівалент) (1 арк.).

5. Копія протоколу розкриття тендерних пропозицій за N 02/05-TR від 23.08.2005 р. (3 арк.).

6. Копія рахунка-фактури N СФ-11829/2 від 17 серпня 2005 року на оплату тендерної документації (1 арк.).

7. Копія платіжного доручення N 3188 від 17.08.2005 року (1 арк.).

8. Копія листів ОАО "Амкодор" до тендерного комітету ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (2 арк.).

9. Копія листа ЗАТ "Українська Торгово-Промислова Корпорація" до ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" щодо надання протоколу розкриття тендерних пропозицій (1 арк.).

10. Довідка N 17010/05 про включення Скаржника до ЄДРПОУ (1 арк.).

Згідно частини першої статті 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" Комісією по розгляду скарг при Тендерній палаті України було направлено запит від 08.09.2005 р. N с-14/09 до Замовника щодо надання необхідних документів для розгляду скарги.

Для розгляду Скарги від Замовника надійшли наступні матеріали:

1. Пояснювальна записка щодо змісту скарги ЗАТ "Українська Торгово-Промислова Корпорація" з приводу порушення процедури закупівлі навантажувачів фронтальних В138 (або еквівалент) з додатками (17 арк.).

2. Копія оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю навантажувачів фронтальних, яке передавалась у ІАБ "Вісник державних закупівель" (1 арк.).

3. Копія тендерної документації на закупівлю ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" навантажувачів фронтальних В138 (або еквівалент) (19 арк.) (далі - тендерна документація).

4. Копія протоколу розкриття тендерних пропозицій за N 02/05-TR від 23.08.2005 р. з додатком (7 арк.).

5. Копія протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця за N 05/05-ТО від 29.08.2005 р. з додатком (6 арк.).

6. Копія технічної частини тендерної пропозиції ДП "Будшляхмаш" (10 арк.).

7. Копія комерційної частини тендерної пропозиції ДП "Будшляхмаш" (25 арк.).

8. Копія технічної частини тендерної пропозиції ЗАТ "Українська Торгово-Промислова Корпорація" (4 арк.).

9. Копія комерційної частини тендерної пропозиції ЗАТ "Українська Торгово-Промислова Корпорація" (50 арк.).

10. Акцепт тендерної пропозиції ДП "Будшляхмаш" за N 1/1/17-10/511 від 02.09.2005 р (1 арк.).

11. Повідомлення про результат проведеної процедури, надіслане ЗАТ "Українська Торгово-Промислова Корпорація" за N 1/1/17-10/515 від 02.09.2005 р. (1 арк.).

За результатом розгляду скарги на підставі наданих Скаржником та Замовником матеріалів Комісією по розгляду скарг при Тендерній палаті України було встановлено наступне.

1. Щодо тверджень Скаржника про допущені Замовником порушення законодавства про закупівлі, які обумовили обмеження конкуренції між учасниками торгів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22.02.2000 р. N 1490-III (далі - Закон) замовником торгів є розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в порядку, визначеному цим Законом, при цьому замовником вважається суб'єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю.

Цією ж статтею Закону визначено, що тендерна документація - це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у порядку, встановленому спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг.

Відповідно до ст. 21 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію, плани, креслення, малюнки, які повинні містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, з викладенням об'єктивних технічних та якісних характеристик, вимоги щодо технічних характеристик функціонування предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або коли доцільнішим є наведення таких показників, посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію товарів, робіт чи послуг, що закуповуються з використанням існуючих міжнародних або національних стандартів, норм та правил.

Таким чином, Законом передбачено, що предмет закупівлі та його технічні характеристики визначає замовник торгів, який з метою проведення процедури закупівлі у відповідності до Закону зобов'язаний викласти свої вимоги до предмета закупівлі у тендерній документації.

При цьому згідно ст. 21 Закону технічна специфікація предмета закупівлі не повинна містити посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Проаналізувавши тендерну документацію Замовника та заслухавши його пояснення з приводу Скарги, Комісія по розгляду скарг при Тендерній палаті України дійшла висновку, що Замовник визначив предмет закупівлі з урахуванням технологічних та технічних потреб своїх підпорядкованих установ, які безпосередньо будуть використовувати навантажувачі (предмет закупівлі).

З метою виключити випадки обмеження конкуренції між учасниками торгів Замовником згідно ст. 21 Закону у тендерній документації було зазначено, що предметом закупівлі є навантажувач фронтальний "або еквівалент". Крім того, технічна специфікація предмета закупівлі не містила посилань на конкретні торговельні марки чи фірми, патенти, конструкції та типи предмета закупівлі, джерела його походження або виробника.

Таким чином, при визначенні та описі предмета закупівлі та його технічних характеристик у тендерній документації Замовник дотримався вимог Закону і відповідно скарга ЗАТ "Української Торгово-Промислової Корпорації" в цій частині є безпідставною та необґрунтованою.

2. Щодо тверджень Скаржника про наявність у тендерній документації дискримінаційних вимог по відношенню до учасників торгів, які є фізичними особами, в тому числі підприємцями.

Відповідно до ст. 1 далі Закону учасником процедури закупівлі є фізична особа, що проживає на території України, чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію.

Всі учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах відповідно до положень Закону. Замовник також забезпечує рівноправний доступ усіх учасників до інформації з питань закупівлі.

Рівноправність стосовно участі у процедурі фізичних та юридичних осіб передбачено замовником у тендерній документації п. 1.3 розділу Інструкції учасників торгів, де встановлено, що "умовою цього тендера є те, що кожний Учасник подає свої пропозиції та документи як фізична особа, що проживає на території України, чи юридична особа (резидент або нерезидент), що підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи подала тендерну пропозицію".

Враховуючи те, що тендерна документація Замовника зроблена відповідно із вимогами ст. 15, 21 Закону, а також на підставі того, що у тендерній документації неможливо передбачити всі можливі форми участі у процедурі закупівлі, тендерним комітетом розроблені загальні норми щодо участі у тендері юридичних та фізичних осіб. Таким чином, якщо у процедурі закупівлі бере участь фізична особа, вона подає той перелік необхідних документів, передбачених у тендерній документації, який вона може надати фактично, не порушуючи вимоги Цивільного кодексу України. В свою чергу, замовник торгів, враховуючі вищевикладені особливості, зобов'язаний прийняти таку пропозицію учасника та розглядати її на рівних умовах із іншими учасниками, що беруть участь у процедурі закупівлі.