РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ ТА ПРЕДСТАВНИКИ УРЯДІВ ДЕРЖАВ-ЧЛЕНІВ НА ЗАСІДАННІ РАДИ,

БЕРУЧИ ДО УВАГИ Конвенцію від 23 липня 1990 року про усунення подвійного оподаткування у зв’язку з коригуванням прибутків асоційованих підприємств (далі - Арбітражна конвенція),

ВИЗНАЮЧИ потребу держав-членів, як Договірних Держав Арбітражної конвенції, і платників податків у детальніших правилах для ефективної імплементації Арбітражної конвенції,

ВРАХОВУЮЧИ Повідомлення Комісії від 14 вересня 2009 року про роботу Спільного форуму з питань трансфертного ціноутворення ЄС (JTPF) у період з березня 2007 року до березня 2009 року на основі звітів JTPF про санкції та трансфертне ціноутворення та про тлумачення деяких положень Арбітражної конвенції,

ПІДКРЕСЛЮЮЧИ, що Кодекс поведінки є політичним зобов’язанням і не впливає на права та обов’язки держав-членів або відповідні сфери компетенції держав-членів та Європейського Союзу, що виникають з Договору про Європейський Союз та Договору про функціонування Європейського Союзу,

ВИЗНАЮЧИ, що імплементація цього Кодексу поведінки не повинна перешкоджати пошуку рішень на більш глобальному рівні,

ВРАХОВУЮЧИ висновки у звіті JTPF про санкції,

УХВАЛИЛИ НАВЕДЕНИЙ НИЖЧЕ ПЕРЕГЛЯНУТИЙ КОДЕКС ПОВЕДІНКИ:

Без обмеження відповідних сфер компетенції держав-членів та Європейського Союзу, цей переглянутий Кодекс поведінки стосується імплементації Арбітражної конвенції та певних пов’язаних питань щодо процедур взаємного узгодження згідно з договорами про усунення подвійного оподаткування між державами-членами.

1. Сфера застосування Арбітражної конвенції

1.1. Тристоронні випадки трансфертного ціноутворення ЄС

(a) Для цілей цього Кодексу поведінки тристороннім випадком ЄС є випадок, коли на першому етапі процедури Арбітражної конвенції два компетентні органи не можуть повністю вирішити будь-яке питання подвійного оподаткування, що виникло у випадку трансфертного ціноутворення при застосуванні принципу "витягнутої руки", тому що асоційоване підприємство, розташоване в іншій (інших) державі-члені (державах-членах) і визначене обома компетентними органами ЄС (на основі доказів, які ґрунтуються на результатах аналізу порівнянності, включно з функціональним аналізом та іншими пов’язаними фактичними елементами) мало значний вплив на формування результату, що не відповідає принципу "витягнутої руки", у ланцюзі відповідних операцій або комерційних/фінансових відносин, і було визнане таким платником податків, який постраждав від подвійного оподаткування і звернувся із запитом про застосування положень Арбітражної конвенції.

(b) Сфера застосування Арбітражної конвенції охоплює всі операції ЄС у рамках тристоронніх випадків між державами-членами.

1.2. Тонка капіталізація (- 1)

Арбітражна конвенція містить чітке покликання на прибутки, що виникли в результаті комерційних і фінансових відносин, але не розмежовує зазначені конкретні типи прибутків. У зв’язку з цим коригування прибутків, які виникають у результаті фінансових відносин, включно з позикою та її умовами, і ґрунтуються на принципі "витягнутої руки", вважаються такими, що підпадають під сферу застосування Арбітражної конвенції.

2. Прийнятність справи

На основі статті 18 Арбітражної конвенції державам-членам рекомендується вважати, що справа охоплюється Арбітражною конвенцією, якщо запит був своєчасно поданий після дати набуття чинності приєднанням нових держав-членів до Арбітражної конвенції, навіть якщо коригування застосовується до попередніх фінансових років.

3. Суворі санкції

Оскільки у статті 8(1) передбачена можливість відмови у застосуванні Арбітражної конвенції у зв’язку із застосуванням суворої санкції, і враховуючи практичний досвід, набутий починаючи з 1995 року, державам-членам рекомендується уточнити або переглянути їхні односторонні декларації в додатку до Арбітражної конвенції, щоб підкреслити, що сувора санкція повинна застосуватися у виняткових випадках, таких як шахрайство.

4. Дата початку трирічного строку (строку подання запиту згідно зі статтею 6(1) Арбітражної конвенції)

Дата "першого повідомлення про нарахування податку або еквівалентного документа, що призводить або може призвести до подвійного оподаткування у розумінні статті 1 Арбітражної конвенції, наприклад, у зв’язку з коригуванням трансфертного ціноутворення" (- 2) вважається датою початку трирічного строку.

Що стосується випадків трансфертного ціноутворення, державам-членам рекомендується також застосовувати це означення при визначенні трирічного строку, передбаченого у статті 25.1 Модельної конвенції ОЕСР щодо податків на доходи і капітал та включеного в договори про усунення подвійного оподаткування між державами-членами.

5. Дата початку дворічного строку (стаття 7(1) Арбітражної конвенції)

(a) Для цілей статті 7(1) Арбітражної конвенції справу вважають поданою на розгляд згідно зі статтею 6(1), якщо платник податків надає таку інформацію:

(i) ідентифікаційні дані (як-от найменування, адресу, податковий ідентифікаційний номер) підприємства держави-члена, що подає запит, а також інших сторін відповідних операцій;

(ii) інформацію про відповідні факти та обставини справи (у тому числі інформацію про відносини між підприємством та іншими сторонами відповідних операцій);

(iii) визначення відповідних податкових періодів;

(iv) копії повідомлень про нарахування податку, акта податкової перевірки або еквівалентного документа, що, ймовірно, призводить до подвійного оподаткування;

(v) інформацію про будь-які процедури оскарження та судові провадження, ініційовані підприємством або іншими сторонами відповідних операцій, а також про будь-які судові рішення стосовно справи;

(vi) пояснення підприємства, чому, на його думку, не дотримані принципи, визначені у статті 4 Арбітражної конвенції;

(vii) зобов’язання підприємства якомога повніше і швидше відповідати на всі обґрунтовані та належні запити компетентного органу та надавати документацію в розпорядження компетентних органів; та

(viii) будь-яку конкретну додаткову інформацію, запитану компетентним органом протягом двох місяців після отримання запиту платника податків.

(b) Дворічний строк розпочинається в пізнішу з таких дат:

(i) дата повідомлення про нарахування податку, тобто остаточного рішення податкової адміністрації щодо додаткового доходу, або еквівалентного документа;

(ii) дата отримання компетентним органом запиту та мінімальної інформації, як зазначено в пункті (a).

6. Процедури взаємного узгодження згідно з Арбітражною конвенцією

6.1. Загальні положення

(a) Принцип "витягнутої руки" застосовується, як рекомендовано ОЕСР, без урахування негайних податкових наслідків для будь-якої конкретної держави-члена.

(b) Справи вирішують якомога швидше, беручи до уваги складність питань у конкретній справі.

(c) Розглядаються будь-які належні заходи для якомога швидшого досягнення взаємної згоди, у тому числі особисті зустрічі. У відповідних випадках підприємству пропонують представити свою думку перед компетентним органом.

(d) Беручи до уваги положення цього Кодексу поведінки, взаємної згоди необхідно досягти протягом двох років з дати, коли справу було вперше подано на розгляд одного з компетентних органів згідно з пунктом 5(b) цього Кодексу. Однак визнається, що в деяких випадках (наприклад, негайне вирішення справи, особливо складні операції або тристоронні випадки), доцільно застосовувати статтю 7(4) Арбітражної конвенції (що передбачає продовження строків) для узгодження короткого продовження строку.

(e) Процедура взаємного узгодження не повинна створювати будь-які невідповідні або надмірні витрати на дотримання вимог для особи, яка подала відповідний запит, або для будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі.

6.2. Тристоронні випадки трансфертного ціноутворення ЄС

(a) Як тільки компетентні органи держав-членів погоджуються, що справа, яка підлягає обговоренню, повинна вважатися тристороннім випадком ЄС, вони повинні негайно запросити інший (інші) компетентний орган (компетентні органи) взяти участь у провадженні та обговореннях у якості спостерігачів або активних заінтересованих сторін і разом ухвалити рішення щодо бажаного підходу. Відповідно, іншим компетентним органам ЄС повинна бути надана вся інформація, наприклад, у рамках обмінів інформацією. Іншим компетентним органам пропонують підтвердити фактичну або можливу участь "їхніх" платників податків.

(b) Компетентні органи, які беруть участь у вирішенні питання подвійного оподаткування, що виникає із тристоронніх випадків ЄС, згідно з Арбітражною конвенцією, можуть прийняти один з таких підходів:

(i) компетентні органи можуть вирішити прийняти багатосторонній підхід (негайна та повна участь всіх відповідних компетентних органів); або

(ii) компетентні органи можуть вирішити розпочати двосторонню процедуру, згідно з якою двома сторонами такої двосторонньої процедури є компетентні органи, які визначили (на основі аналізу порівнянності, включно з функціональним аналізом та іншими пов’язаними фактичними елементами) асоційоване підприємство, розташоване в іншій державі-члені, яке мало значний вплив на формування результату, що не відповідає принципу "витягнутої руки", у ланцюзі відповідних операції або комерційних/фінансових відносин, і повинні запросити інші компетентні органи ЄС до участі в обговореннях у рамках процедури взаємного узгодження в якості спостерігачів; або

(iii) компетентні органи можуть вирішити одночасно розпочати більш ніж одну двосторонню процедуру та повинні запросити інші компетентні органи ЄС до участі у відповідних обговореннях у рамках процедури взаємного узгодження в якості спостерігачів.

Державам-членам рекомендується застосовувати багатосторонню процедуру для вирішення таких справ щодо подвійного оподаткування. Однак це завжди має бути погоджено всіма компетентними органами на основі конкретних фактів і обставин справи. Якщо багатосторонній підхід неможливо застосувати і розпочаті дві та більше двосторонні процедури, усі відповідні компетентні органи повинні бути залучені на першому етапі процедури Арбітражної конвенції як Договірні Держави в рамках першого застосування Арбітражної конвенції або як спостерігачі.

(c) Статус спостерігача може бути змінено на статус заінтересованої сторони залежно від ходу обговорень і наданих доказів. Якщо інші компетентні органи бажають взяти участь у другому етапі (арбітражі), вони повинні стати заінтересованими сторонами.

Те, що інші компетентні органи ЄС залишаються сторонами обговорень у якості спостерігачів, тільки має наслідки для застосування положень Арбітражної конвенції (наприклад, стосовно питань, пов’язаних зі строками, і процедурних питань).

Участь у якості спостерігачів не зобов’язує інші компетентні органи керуватися остаточним результатом процедури Арбітражної конвенції.

У рамках процедури будь-який обмін інформацією повинен відповідати звичайним правовим та адміністративним вимогам і процедурам.

(d) Платники податків повинні якомога швидше повідомити відповідні податкові адміністрації, що у справі можуть брати участь інші сторони в інших державах-членах. Услід за таким повідомленням повинні бути своєчасно представлені всі відповідні факти та підтвердна документація. Такий підхід не тільки допоможе швидше досягти вирішення, а й запобігатиме невирішенню питань подвійного оподаткування через різні процесуальні строки в державах-членах.

6.3. Практичне функціонування та прозорість

(a) Щоб мінімізувати витрати та затримки, пов’язані з перекладом, процедура взаємного узгодження, зокрема обмін документами про позицію, повинні здійснюватися спільною робочою мовою або у спосіб, що має аналогічний ефект, якщо компетентні органи можуть досягти згоди у двосторонньому (або багатосторонньому) порядку.

(b) Підприємство, яке звернулося із запитом про ініціювання процедури взаємного узгодження, інформується компетентним органом, якому воно подало запит, про всі істотні зміни, які впливають на нього в ході процедури.

(c) Забезпечується конфіденційність інформації, яка стосується будь-якої особи, що є захищеною згідно з двосторонньою податковою конвенцією або згідно з правом держави-члена.

(d) Компетентний орган підтверджує отримання запиту платника податків про ініціювання процедури взаємного узгодження протягом одного місяця після отримання запиту та одночасно інформує компетентні органи інших держав-членів, які беруть участь у справі, з додаванням копії запиту платника податків.

(e) Якщо компетентний орган вважає, що підприємство не надало мінімальну інформацію, необхідну для ініціювання процедури взаємного узгодження, як зазначено в пункті 5(a), він пропонує, протягом двох місяців після отримання запиту, підприємству надати необхідну конкретну додаткову інформацію.

(f) Держави-члени гарантують, що компетентний орган відповість підприємству, що подало запит, в одній із таких форм:

(i) якщо компетентний орган не вважає, що прибутки підприємства включені або можуть бути включені до прибутків підприємства іншої держави-члена, він повідомляє підприємству про свої сумніви і пропонує йому надати будь-які додаткові коментарі;

(ii) якщо, на думку компетентного органу, запит є належним чином обґрунтованим і він може сам знайти задовільне рішення, він інформує про це підприємство і якомога швидше здійснює відповідні коригування або дозволяє обґрунтовані відшкодування;

(iii) якщо, на думку компетентного органу, запит є належним чином обґрунтованим, але він не може сам знайти задовільне рішення, він інформує підприємство, що він докладе зусиль для вирішення справи за взаємною згодою з компетентним органом будь-якої іншої відповідної держави-члена.

(g) Якщо, на думку компетентного органу, справа належним чином обґрунтована, він повинен ініціювати процедуру взаємного узгодження, повідомивши своє рішення компетентним органам інших держав-членів і додавши копію інформації, як зазначено в пункті 5(a) цього Кодексу поведінки. Водночас він інформує особу, що вимагає застосування Арбітражної конвенції, про те, що він ініціював процедуру взаємного узгодження. Компетентний орган, що ініціює процедуру взаємного узгодження, також інформує, на основі доступної йому інформації, компетентні органи інших держав-членів і особу, що подала запит, чи справу було представлено у строки, передбачені у статті 6(1) Арбітражної конвенції, а також про дату початку дворічного строку, зазначеного у статті 7(1) Арбітражної конвенції.

6.4. Обмін документами про позицію

(a) Держави-члени гарантують, що в разі ініціювання процедури взаємного узгодження компетентний орган країни, у якій було або буде здійснено нарахування податку, тобто остаточне рішення податкової адміністрації щодо доходу або еквівалентний документ, що містить коригування, яке призводить або може призвести до подвійного оподаткування у розумінні статті 1 Арбітражної конвенції, надсилає документ про позицію компетентним органам інших держав-членів, що беруть участь у справі, у якому зазначено:

(i) обґрунтування справи особою, що подала запит;

(ii) його погляди щодо суті справи, наприклад, чому він вважає, що мало або може мати місце подвійне оподаткування;

(iii) як можна вирішити справу для усунення подвійного оподаткування, з повним обґрунтуванням пропозиції.

(b) Документ про позицію повинен містити повне обґрунтування нарахування або коригування і повинен супроводжуватися первинними документами, що підтверджують позицію компетентного органу, а також переліком усіх інших документів, які використовувалися для коригування.

(c) Документ про позицію надсилають компетентним органам інших держав-членів, які беруть участь у справі, якомога швидше з урахуванням складності конкретної справи, але не пізніше ніж протягом чотирьох місяців із пізнішої з таких дат:

(i) дата повідомлення про нарахування, тобто остаточного рішення податкової адміністрації щодо додаткового доходу, або еквівалентного документа;

(ii) дата отримання компетентним органом запиту та мінімальної інформації, як зазначено в пункті 5(a).

(d) Держави-члени гарантують, що у випадку, коли компетентний орган країни, у якій не було і не буде здійснено нарахування податку або еквівалентна дія, що призводить або може призвести до подвійного оподаткування у розумінні статті 1 Арбітражної конвенції, наприклад, у зв’язку з коригуванням трансфертного ціноутворення, отримує документ про позицію від іншого компетентного органу, він відповідає якомога швидше з урахуванням складності конкретної справи, але не пізніше ніж протягом шести місяців після отримання документа про позицію.