РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ,

Беручи до уваги Договір про функціонування Європейського Союзу, зокрема його статтю 115,

Беручи до уваги пропозицію Європейської Комісії,

Після передачі проекту законодавчого акта національним парламентам,

Беручи до уваги висновок Європейського Парламенту (- 1),

Беручи до уваги висновок Європейського економічно-соціального комітету (- 2),

Діючи згідно зі спеціальною законодавчою процедурою,

Оскільки:

(1) Існує необхідність у відновленні віри у справедливість податкових систем та створенні для урядів можливостей дієвого застосування власного податкового суверенітету. У цьому напрямку Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) випустила рекомендації щодо конкретних дій в контексті ініціативи проти розмивання бази оподаткування та виведення прибутку з-під оподаткування (BEPS).

(2) 05 жовтня 2015 року були оприлюднені заключні звіти щодо 15 кроків плану дій ОЕСР, спрямованих на протидію BEPS. Цей результат був схвально оцінений Радою в її висновках від 08 грудня 2015 року. У висновках Ради наголошено на необхідності пошуку спільних, але гнучких рішень на рівні Союзу, що відповідають висновкам ОЕСР щодо BEPS.

(3) У відповідь на потребу більш справедливого оподаткування та, зокрема, на рекомендації ОЕСР щодо BEPS, 26 січня 2016 року Комісія представила свій пакет заходів з подолання ухилення від сплати податків. У рамках зазначеного пакету була ухвалена Директива Ради (ЄС) 2016/1164 (- 3) стосовно правил для запобігання ухиленню від сплати податків.

(4) Директива (ЄС) 2016/1164 встановлює рамкові положення стосовно гібридних розбіжностей.

(5) Необхідно запровадити норми, які врегулюють витання гібридних розбіжностей настільки комплексно, наскільки це можливо. Зважаючи на те, що Директива (ЄС) 2016/1164 охоплює лише гібридні розбіжності, які виникають у процесі взаємодії між системами корпоративного податку держав-членів, 12 липня 2016 року Рада ЕКОФІН видала заяву із проханням до Комісії подати до жовтня 2016 року пропозицію стосовно гібридних розбіжностей, які стосуються третіх країн, щоб запровадити правила, які узгоджуються за сутністю та ефективністю з рекомендаціями, наданими ОЕСР у звіті "Заключний звіт 2015 року щодо нейтралізації наслідків угод щодо гібридних розбіжностей, крок 2 (далі - "Звіт ОЕСР щодо кроку 2 Плану дій BEPS"), з наміром завершити укладення угоди до кінця 2016 року.

(6) Директива (ЄС) 2016/1164 визнає, між іншим, що вкрай важливо продовжувати роботу щодо інших гібридних розбіжностей, зокрема, пов’язаних із постійними представництвами. У світлі цього важливо, щоб зазначена Директива також охоплювала і гібридні розбіжності, які стосуються постійних представництв.

(7) Для створення рамки, яка узгоджується за сутністю та ефективністю з рекомендаціями, наданими ОЕСР у Звіті ОЕСР щодо кроку 2 Плану дій BEPS, важливо, щоб Директива (ЄС) 2016/1164 також включала правила щодо гібридних переміщень, імпортних розбіжностей та врегульовувала весь спектр наслідків подвійного віднесення на зменшення податкового зобов’язання, щоб платники податків не могли зловживати лазівками, що залишаються.

(8) Директива (ЄС) 2016/1164 містить правила щодо гібридних розбіжностей між державами-членами, тож до неї варто додати правила щодо гібридних розбіжностей із третіми країнами, коли принаймні одна зі сторін є платником корпоративного податку або, у випадку зворотних гібридів, суб’єктом у державі-члені, а також правила щодо імпортних розбіжностей. Отже, правила щодо гібридних розбіжностей та щодо розбіжностей податкового резидентства повинні застосовуватися до всіх платників податків, які сплачують корпоративний податок у державі-члені, в тому числі й до постійних представництв, або до механізмів, які вважаються постійними представництвами, суб’єктів, які є резидентами у третіх країна. Правила щодо зворотних розбіжностей повинні застосовуватися до всіх суб’єктів, які розглядаються державою-членом як прозорі для цілей оподаткування.

(9) Правила щодо гібридних розбіжностей повинні регулювати ситуації розбіжностей, які виникають внаслідок подвійного віднесення на зменшення, внаслідок конфлікту характеризації фінансових інструментів, платежів та суб’єктів, або внаслідок розподілу виплат. Оскільки гібридні розбіжності можуть призводити то подвійного віднесення на зменшення або до зменшення без включення, важливо встановити правила, згідно з якими відповідні держави-члени зможуть або відмовляти у зменшенні платежу, витрат чи втрат, або вимагатимуть від платника податків включити платежі до свого оподатковуваного доходу, залежно від випадку. Однак такі правила повинні застосовуватися лише до платежів, що відносяться на зменшення, та не повинні впливати на загальні характеристики податкової системи, незалежно від того, чи є вона класичною, чи імпутаційною.

(10) Гібридні розбіжності, які стосуються постійних представництв, виникають, коли відмінності між правилами у юрисдикціях постійних представництв та резидентства для цілей розподілу доходів і видатків між різними частинами одного суб’єкта призводять до виникнення розбіжностей у результатах, та включають випадки, у яких показники оподаткування виникають через той факт, що постійне представництво не береться до уваги на підставі законів, що діють у юрисдикції філії. Такі розбіжності у результатах можуть призводити до подвійного віднесення на зменшення або зменшення без включення, тому їх необхідно усунути. Якщо постійні представництва не враховують, держава-член, у якій платник податку є резидентом, повинна включити дохід, який в іншому випадку був би віднесений до постійного представництва.

(11) Будь-які коригування, внесення яких вимагається на підставі цієї Директиви, в цілому не повинні впливати на розподіл прав на оподаткування між юрисдикціями, передбачений договорами про усунення подвійного оподаткування.

(12) Для забезпечення пропорційності повинні бути врегульовані лише випадки, коли існує значний ризик ухилення від сплати податків через використання гібридних розбіжностей. Тому доцільно охопити гібридні розбіжності, що виникають між головним офісом та постійним представництвом або між двома чи більше постійними представництвами одного суб’єкта, гібридні розбіжності, що виникають між платником податку та його асоційованими підприємствами або між асоційованими підприємствами, а також ті, що виникають у результаті структурованого інструмента, учасником якого є платник податків.

(13) Розбіжності, зокрема, у результаті гібридного характеру суб’єктів, повинні бути врегульовані лише у випадках, коли одне з асоційованих підприємств має, як мінімум, ефективний контроль над іншими асоційованими підприємствами. Відповідно, у таких випадках необхідно вимагати, щоб асоційованим підприємством володів чи розпоряджався платник податків або інше асоційоване підприємство через частки участі з правами голосу, володіння часткою капіталу або права на отримання прибутків часткою 50% і більше. Право власності або права осіб, які діють спільно, для цілей застосування цієї вимоги сумуються.

(14) Для надання достатньо вичерпного означення терміну "асоційоване підприємство" для цілей визначення правил щодо гібридних розбіжностей, це означення має також включати суб’єкт, що є частиною тієї самої консолідованої групи для цілей бухгалтерського обліку, підприємство, у якому платник податків має значний вплив на управління та, навпаки, підприємство, яке має значний вплив на управління платником податків.

(15) Необхідно визначити чотири категорії гібридних розбіжностей: перша - гібридні розбіжності у результаті платежів за фінансовими інструментами; друга - гібридні розбіжності як наслідок відмінностей у розподілі платежів, вчинених на користь гібридного суб’єкта або постійного представництва, у тому числі в результаті платежів на користь неврахованого постійного представництва; третя - гібридні розбіжності як результат платежів, вчинених гібридним суб’єктом на користь його власника або фіктивні платежі між головним офісом та постійним представництвом або між двома чи більше постійними представництвами; четверта - подвійне віднесення на зменшення результатів внаслідок вчинення гібридним суб’єктом або постійним представництвом платежів.

(16) Стосовно платежів за фінансовими інструментами, гібридні розбіжності можуть виникати, коли віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення здійснюється на різниці у характеризуванні інструмента або здійсненого за ним платежу. Якщо характер платежу характеризує його як звільнення від подвійного оподаткування згідно із законодавством юрисдикції отримувача платежу, як-от звільнення від податку, зниження ставки податку або будь-який податковий кредит чи відшкодування податку, платіж повинен розглядатися як такий, що призводить до виникнення гібридної розбіжності у розмірі недообкладеної податком суми. Однак платіж за фінансовим інструментом не повинен вважатися таким, що призводить до виникнення гібридної розбіжності, якщо звільнення від оподаткування, надане в юрисдикції отримувача платежу, пов’язане винятково зі статусом отримувача платежу або з фактом того, що інструмент підпадає під умови спеціального режиму.

(17) З метою уникнення ненавмисного результату внаслідок взаємодії між правилом щодо гібридного фінансового інструмента та вимог щодо спроможності поглинати втрати, що накладаються на банки, та без обмеження правил щодо державної допомоги, у держав-членів повинна бути змога виключати зі сфери застосування цієї Директиви внутрішньогрупові інструменти, що були випущені з єдиною метою задоволення вимог щодо спроможності поглинати втрати, а не для цілей уникнення оподаткування.

(18) Стосовно платежів, вчинених на користь гібридного суб’єкта або постійного представництва, гібридна розбіжність може виникати у випадках, коли віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення виникає внаслідок відмінностей між правилами, що регулюють розподіл такого платежу між гібридним суб’єктом та його власником, у випадку якщо платіж здійснюється на користь гібридного суб’єкта, між головним офісом та постійним представництвом, або між двома чи більше постійними представництвами у випадку фіктивного платежу на користь постійного представництва. Визначення гібридної розбіжності необхідно застосовувати тільки у випадках, коли розбіжність у результатах є наслідком відмінностей у правилах, що регулюють розподіл платежів згідно із законодавством двох юрисдикцій, та платіж не повинен призводити до виникнення гібридної розбіжності, яка може виникнути в будь-якому випадку з причини статусу отримувача платежу як звільненого від оподаткування згідно із законодавством будь-якої юрисдикції отримувача платежу.

(19) До визначення гібридної розбіжності необхідно також охопити віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення, що є результатом платежів, здійснених на користь неврахованого постійного представництва. Невраховане постійне представництво - це будь-який механізм, який відповідно до законодавства у юрисдикції головного офісу розглядається як постійне представництво, але відповідно до законодавства в іншій юрисдикції не розглядається як постійне представництво. Однак правило щодо гібридної розбіжності не потрібно застосовувати у випадках, коли розбіжність може виникнути в будь-якому випадку з причини статусу отримувача платежу як звільненого від оподаткування згідно із законодавством будь-якої юрисдикції отримувача платежу.

(20) Стосовно платежів, здійснених гібридним суб’єктом на користь свого власника, або фіктивних платежів, здійснених між головним офісом та постійним представництвом або між двома чи більше постійними представництвами, гібридна розбіжність може виникати, якщо віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення виникає на підставі платежу або фіктивного платежу, що не визнається у юрисдикції отримувача платежу. У такому випадку, якщо розбіжність у результатах є наслідком нерозподілу платежу або фіктивного платежу, юрисдикцією отримувача платежу є юрисдикція, у якій платіж або фіктивний платіж вважається таким, що отриманий згідно із законодавством юрисдикції платника. Так само, як і у випадку інших гібридних суб’єктів та розбіжностей філій, що призводять до віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення, вважається, що гібридна розбіжність не виникає, якщо отримувач платежу звільнений від податку згідно із законодавством юрисдикції отримувача платежу. Однак стосовно цієї категорії гібридних розбіжностей розбіжність у результатах буде виникати лише в тому обсязі, в якому юрисдикція платника дозволяє взаємозарахування віднесення на зменшення податкового зобов’язання стосовно платежу або фіктивного платежу, який не є доходом, що враховується двічі. Якщо юрисдикція платника дозволяє перенесення віднесення на зменшення на наступний податковий період, тоді вимога щодо внесення будь-яких коригувань згідно з цією Директивою може бути відстрочена до часу фактичного здійснення у юрисдикції платника взаємозарахування віднесення на зменшення податкового зобов’язання стосовно доходу, який не враховується двічі.

(21) Визначення гібридної розбіжності повинне також охоплювати подвійні віднесення на зменшення податкових зобов’язань незалежно від того, чи виникають вони у результаті платежів, витрат, що не вважаються платежами згідно національним правом, або як результат втрат у зв’язку з амортизацією чи знеціненням. Проте так само, як і з фіктивними платежами та платежами, здійсненими гібридним суб’єктом, що не врахований отримувачем платежу, гібридна розбіжність виникає тільки в тому обсязі, в якому юрисдикція платника дозволяє взаємозарахування віднесення на зменшення податкового зобов’язання та суми, яка не є доходом, що враховується двічі. Це означає, що якщо юрисдикція платника дозволяє перенесення віднесення на зменшення на наступний податковий період, вимога щодо внесення коригування згідно з цією Директивою може бути відстрочена до часу фактичного здійснення у юрисдикції платника взаємозарахування віднесення на зменшення податкового зобов’язання стосовно доходу, який не враховується двічі.

(22) До гібридних розбіжностей не повинні належати відмінності у показниках оподаткування, що виникають винятково з причин відмінностей у вартості, що приписується платежу, в тому числі і через застосування трансфертного ціноутворення. Крім того, оскільки юрисдикції використовують різні податкові періоди та мають різні правила для визнання фактів виникнення чи появи доходів або витрат, такі часові відмінності зазвичай не повинні призводити до виникнення розбіжностей у показниках оподаткування. Однак віднесення на зменшення в рамках фінансового інструмента, від якого не може розсудливо очікуватися, що він буде у межах передбачуваного періоду включений до доходу, не має розглядатися як причина для виникнення гібридної розбіжності, якщо таке віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення спричинене різницею у характеризуванні фінансового інструмента або здійсненого за ним платежу. Це необхідно розуміти так, що розбіжність у результатах може виникати, якщо платіж, здійснений у рамках фінансового інструмента, не включений у дохід протягом передбачуваного періоду часу. Такий платіж повинен вважатися таким, що включений до доходу протягом передбачуваного періоду часу, якщо отримувач платежу включив його протягом 12 місяців після дати завершення податкового періоду платника або як визначено згідно з принципом витягнутої руки. Держави-члени можуть вимагати, щоб платіж було включено протягом фіксованого періоду часу для уникнення виникнення розбіжності у результатах та забезпечення податкового контролю.

(23) Гібридні переміщення можуть призводити до відмінності у податковому режимі, якщо у результаті використання механізму для переміщення фінансового інструмента, базисний дохід за таким переміщеним інструментом розглядається як такий, що отримується більше ніж однією стороною механізму. У таких випадках платіж у рамках гібридного переміщення може призводити до вирахування з платника, при цьому отримувач платежу буде розглядати його як дохід за базисним інструментом. Така різниця у податковому режимі може призводити до віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення або до генерування надлишкового податкового кредиту стосовно податку, утриманого з базисного інструмента в джерелі. Такі розбіжності потрібно усунути. У випадку віднесення на зменшення податкового зобов’язання без включення, повинні застосовуватися ті самі правила, що й для нейтралізуючих розбіжностей від платежів у рамках гібридного фінансового інструмента. У випадку гібридних переказів, що були структуровані для створення надлишкових податкових кредитів, відповідні держави-члени повинні створити передумови для невикористання платником надлишкового кредиту до отримання податкової вигоди, включно шляхом застосування загального правила протидії ухиленню від сплати податків, яке узгоджується зі статтею 6 Директиви (ЄС) 2016/1164.

(24) Необхідно передбачити правило, яке дозволяє державам-членам врегульовувати невідповідності внаслідок транспозиції та імплементації цієї Директиви, що призводять до гібридної розбіжності незважаючи на той факт, що держави-члени діють відповідно до цієї Директиви. У разі настання такої ситуації та якщо первинне правило згідно з цією Директивою не застосовується, повинне застосовуватися вторинне правило. Попри це, застосування обох правил, тобто і первинного, і вторинного, здійснюється винятково до гібридних розбіжностей згідно з положеннями цієї Директиви та не повинне впливати на загальні характеристики податкової системи держави-члена.

(25) Імпортні розбіжності зміщують вплив від гібридної розбіжності між сторонами у третіх країнах на юрисдикцію держави-члена шляхом використання негібридного інструмента, що підриває ефективність правил, які нейтралізують гібридні розбіжності. У державах-членах можуть використовуватися віднесення на зменшення, за рахунок яких будуть покриватися витрати, пов’язані з гібридною розбіжністю. Щоб подолати такі імпортні розбіжності, необхідно включити правила, що забороняють віднесення на зменшення у випадках, якщо відповідний дохід від такого платежу прямо чи непрямо взаємозараховується стосовно віднесення на зменшення, яке виникає у рамках гібридної розбіжності, що призводить до подвійного віднесення на зменшення або віднесення на зменшення без включення між третіми країнами.

(26) Розбіжність у зв’язку з подвійним резидентством може призводити до подвійного віднесення на зменшення, якщо платіж, здійснений платником податку з подвійним резидентством, відноситься на зменшення згідно із законодавством обох юрисдикцій, у яких платник податку є резидентом. Оскільки розбіжності у зв’язку з подвійним резидентством можуть призводити до подвійного віднесення на зменшення зобов’язань, на них повинні поширюватися положення цієї Директиви. Держава-член повинна забороняти подвійне віднесення на зменшення, що виникає стосовно компаній із подвійним резидентством, при цьому в обсязі, у якому такий платіж взаємозараховується стосовно суми, яка не вважається доходом, згідно із законодавством іншої юрисдикції.

(27) Ціллю цієї Директиви є покращення стійкості внутрішнього ринку в цілому в розрізі ризиків, які собою становлять гібридні розбіжності. Держави-члени не можуть дієво досягнути цього діючи індивідуально, зважаючи на те, що національні системи оподаткування податком на прибуток підприємств суттєво відрізняються, а незалежні дії держав-членів лише множитимуть існуючу фрагментацію внутрішнього ринку у випадку прямого оподаткування. Таким чином, це призведе до подальшого існування неефективності та спотворень у взаємодії різних національних інструментів. Це призведе до браку координації. З огляду на транскордонний характер гібридних розбіжностей та потребу в ухваленні рішень, які функціонуватимуть на внутрішньому ринку в цілому, цієї цілі може бути краще досягнуто на рівні Союзу. Таким чином, Союз може ухвалювати інструменти відповідно до принципу субсидіарності, викладеного в статті 5 Договору про Європейський Союз. Відповідно до принципу пропорційності, як визначено в зазначеній статті, ця Директива не виходить за межі того, що є необхідним для досягнення такої мети. Встановлюючи необхідний рівень захисту внутрішнього ринку, ця Директива спрямована тільки на досягнення ступеня координації в межах Союзу, необхідного для втілення своєї цілі.

(28) При імплементації цієї Директиви держави-члени повинні використовувати відповідні пояснення та приклади, наведені у Звіті ОЕСР щодо кроку 2 Плану дій BEPS, як джерело для ілюстрацій або тлумачення, при цьому мірою, якою вони узгоджуються із положеннями цієї Директиви та правом Союзу.

(29) Норми щодо гібридних розбіжностей у статті 9(1) та (2) застосовуються тільки тоді, коли ситуація з платником податків призводить до розбіжності у результатах. Не повинно виникати жодних розбіжностей у результатах, коли механізм потребує корекції згідно зі статтею 9(5) або 9a, та, відповідно, механізми, які потребують корекції згідно із зазначеними частинами цієї Директиви, не повинні потребувати жодної додаткової корекції згідно з правилами щодо гібридних розбіжностей.

(30) У випадках, коли положення іншої директиви, як-от положення Директиви Ради 2011/96/ЄС (- 4), призводять до нейтралізації розбіжностей у показниках оподаткування, до таких випадків не повинні застосовуватися правила щодо гібридних розбіжностей, передбачені у цій Директиві.

(31) Комісія повинна оцінити імплементацію цієї Директиви через п’ять років після набуття нею чинності та представити Раді відповідний звіт. Держави-члени повинні надавати Комісії всю інформацію, необхідну для такого оцінювання.

(32) Отже, необхідно внести відповідні зміни до Директиви (ЄС) 2016/1164,

УХВАЛИЛА ЦЮ ДИРЕКТИВУ:

До Директиви (ЄС) 2016/1164 внести такі зміни:

(1) статтю 1 викласти у такій редакції: