Другий сенат Конституційного Суду України у складі:

Мойсик Володимир Романович (голова засідання, доповідач),

Городовенко Віктор Валентинович (доповідач),

Лемак Василь Васильович,

Первомайський Олег Олексійович,

Різник Сергій Васильович,

Юровська Галина Валентинівна,

розглянув на пленарному засіданні справу за конституційними скаргами Бичкова Сергія Андрійовича, Бая Анатолія Анатолійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини шостої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України.

Заслухавши суддів-доповідачів Городовенка В.В., Мойсика В.Р. та дослідивши матеріали справи,

Конституційний Суд України

1. Бичков С.А., Бай А.А. звернулися до Конституційного Суду України з клопотаннями перевірити на відповідність Конституції України (конституційність) частину шосту статті 176 Кримінального процесуального кодексу України (далі - Кодекс), згідно з якою "під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 437-442 Кримінального кодексу України, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті".

1.1. Зі змісту конституційної скарги Бичкова С.А. та долучених до неї матеріалів убачається таке.

Слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Києва ухвалою від 9 березня 2023 року задовольнив клопотання старшого слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно Бичкова С.А., якого підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення, визначеного частиною другою статті 27, частиною другою статті 114-1 Кримінального кодексу України.

Київський апеляційний суд ухвалою від 3 квітня 2023 року залишив без зміни ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 9 березня 2023 року й зазначив, що "рішення слідчого судді є законним, обґрунтованим і вмотивованим".

Слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Києва ухвалою від 2 травня 2023 року продовжив строк тримання під вартою Бичкова С.А. до 30 червня 2023 року.

Бичков С.А. вважає, що частина шоста статті 176 Кодексу не відповідає приписам статті 29 Конституції України, оскільки в ній "фактично встановлено презумпцію, за якою наявність підозри у вчиненні окремих злочинів обумовлює виключну необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без права на застосування іншого запобіжного заходу". На думку суб’єкта права на конституційну скаргу, "цей підхід є дискримінаційним, оскільки ставить осіб, щодо яких застосовується такий запобіжний захід, у нерівні умови порівняно з тими особами, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні інших злочинів аналогічного ступеня тяжкості".

Автор клопотання твердить, що оспорюваним приписом Кодексу "значно звужено обсяг права підозрюваних бути звільненими під час провадження, чим порушено частину другу статті 3, частини першу, другу статті 8, частину третю статті 22, частину першу статті 24, частини першу, другу статті 29 Конституції України", "а також виключено судовий контроль за ув’язненням <...> оскільки суд не може брати до уваги визначені процесуальним законом ризики, що обумовлюють необхідність застосування такого виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою".

Суб’єкт права на конституційну скаргу переконаний, що за частиною шостою статті 176 Кодексу "підозрюваний, обвинувачений фактично позбавлений права заявляти клопотання про звільнення з-під варти і застосування до нього альтернативного запобіжного заходу", тому оспорюваний припис Кодексу "не забезпечує підозрюваному, обвинуваченому належного захисту від свавілля та не відповідає статті 29 Конституції України".

1.2. Зі змісту конституційної скарги Бая А. А. та долучених до неї матеріалів убачається таке.

Орган досудового розслідування обвинувачує Бая А.А. у вчиненні кримінального правопорушення, визначеного частиною другою статті 28, частиною першою статті 111 Кримінального кодексу України.

Шевченківський районний суд міста Києва ухвалою від 27 квітня 2023 року, залишеною без зміни ухвалою Київського апеляційного суду від 31 травня 2023 року, клопотання прокурора про продовження Баю А.А. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнив.

Автор клопотання зазначає, що у частині шостій статті 176 Кодексу "законодавцем фактично встановлено презумпцію, за якою наявність підозри або обвинувального акта щодо вчинення особою окремого злочину, обумовлює безальтернативне застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Цей підхід є дискримінаційним, оскільки ставить одних осіб у нерівні умови порівняно з іншими, що є підозрюваними або обвинувачуються у вчиненні злочинів аналогічного ступеня тяжкості".

Бай А.А. наголошує, що "конструкція" частини шостої статті 176 Кодексу "позбавляє суд можливості змінити тримання під вартою на інший запобіжний захід, незважаючи на сплив часу, зменшення ризиків, що обумовлювали застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, розкриття та розслідування кримінального правопорушення, сприяння підозрюваного, обвинуваченого органам досудового розслідування у розкритті злочину, погіршення стану здоров’я підозрюваного/обвинуваченого"; "навіть коли йдеться про злочини, що посягають на національну безпеку України чи громадську безпеку, наявність вмотивованого судового рішення для тримання особи під вартою, яка підозрюється чи обвинувачується у їх вчиненні, є обов’язковою".

На думку суб’єкта права на конституційну скаргу, частина шоста статті 176 Кодексу "суперечить частині другій статті 3, частинам першій і другій статті 8, частині першій статті 24, частинам першій і другій статті 29 Конституції України", оскільки порушує його права, визначені Конституцією України, а саме: на повагу до гідності (стаття 28), на свободу та особисту недоторканність (стаття 29), на захист прав і свобод судом (стаття 55).

2. Розв’язуючи порушені в конституційних скаргах питання, Конституційний Суд України виходить із такого.

У Конституції України визначено, що Україна є демократична, правова держава (стаття 1); "людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою <...> цінністю"; "права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави"; "держава відповідає перед людиною за свою діяльність"; "утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави" (стаття 3); "в Україні визнається і діє принцип верховенства права"; "Конституція України має найвищу юридичну силу"; "закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй" (частини перша, друга статті 8 ).

Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах; права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (стаття 21 Конституції України).

Згідно з Конституцією України кожен має право на повагу до його гідності; ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню (частини перша, друга статті 28 ).

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність; ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (частини перша, друга статті 29 Конституції України).

За частиною першою статті 55 Конституції України "права і свободи людини і громадянина захищаються судом".

Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України "особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду".

У Конституції України визначено, що "конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України"; "в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції" (стаття 64).

Відповідно до Конституції України лише законами України визначають, зокрема, судочинство, організацію і діяльність прокуратури, органів досудового розслідування (пункт 14 частини першої статті 92 ).

3. Конституційний Суд України в цьому провадженні керується приписами статей 1, 3, 8, 21, 28, 29 Конституції України та виходить із того, що для кожної людини природними та особливо цінними є її свобода та особиста недоторканність, що є надважливими для забезпечення людської гідності та реалізації всіх інших конституційних прав і свобод.

3.1. Конституційний Суд України висловлював юридичні позиції щодо конституційного права на свободу та особисту недоторканність як засадничої цінності в демократичній державі й пріоритетності забезпечення цього права.

Конституційний Суд України наголосив, що "свобода є фундаментальною цінністю для демократичної держави" ( абзац перший підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 27 грудня 2022 року № 4-р/2022 ); "свобода (вільність) людини a priori є визначальною та пріоритетною для шанування державою загалом, органами державної влади, органами місцевого самоврядування, іншими суб’єктами" [ абзац четвертий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 22 червня 2022 року № 5-р(II)/2022 ].

У Рішенні Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016 указано, що "серед фундаментальних цінностей дієвої конституційної демократії є свобода, наявність якої у особи є однією з передумов її розвитку та соціалізації. Право на свободу є невід’ємним та невідчужуваним конституційним правом людини і <...> означає, що особа є вільною у своїй діяльності від зовнішнього втручання, за винятком обмежень, які встановлюються Конституцією та законами України" ( абзац другий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини); "держава, виконуючи свій головний обов’язок - утвердження і забезпечення прав і свобод людини (частина друга статті 3 Конституції України) - повинна <...> вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває під її юрисдикцією. З цією метою законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини" (перше, друге речення абзацу першого пункту 3 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України наголошує, що визначене частиною першою статті 29 Конституції України право на свободу та особисту недоторканність у сув’язі з іншими приписами цієї статті Конституції України, зокрема, є правом кожної людини на фізичну свободу та означає, що жодну людину не можна в будь-який спосіб свавільно позбавити такої свободи. Свободу й особисту недоторканність природно має кожна людина від народження, без них неможлива справжня і безпечна її життєдіяльність, а неправомірне позбавлення людини свободи може призвести до порушення її інших прав та свобод, оскільки лише вільна людина може їх безперешкодно реалізовувати.

Ураховуючи викладене та юридичні позиції, висловлені у наведених рішеннях Конституційного Суду України, а також у його рішеннях від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011, від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017, від 13 червня 2019 року № 4-р/2019, від 25 червня 2019 року № 7-р/2019, Конституційний Суд України доходить висновку, що конституційне право на свободу та особисту недоторканність є одним із засадничих прав, невіддільним однаково для кожного, особливо цінним для кожної людини і суспільства загалом, яке потребує посилених гарантій захисту для унеможливлення свавільного позбавлення свободи людини. Тому держава зобов’язана запроваджувати юридичне унормування, яке убезпечить людину від свавільного позбавлення свободи та відповідатиме конституційним нормам і принципам.

3.2. Конституційний Суд України, ураховуючи зміст статей 1, 3 Усесвітньої декларації людських прав 1948 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року (далі - Пакт), зазначає, що право кожної людини на свободу та особисту недоторканність (і за міжнародним правом) є одним із засадничих прав, невіддільним однаково для кожного та має посилені гарантії захисту від свавілля.

Комітет Організації Об’єднаних Націй з прав людини наголосив, що "стаття 9 Пакту визнає та захищає як свободу особи, так і особисту недоторканність <...>. Це перше засадниче право, захищене Усесвітньою декларацією людських прав 1948 року, що вказує на надважливість статті 9 Пакту як для окремих осіб, так і для суспільства загалом. Свобода та особиста недоторканність цінні також тому, що позбавлення свободи та особистої недоторканності історично були основними засобами перешкоджання здійсненню інших прав людини" (пункт 2); "свобода особи стосується свободи людини не бути підданою фізичній ізоляції, а не загальної свободи дій. Під особистою недоторканністю розуміють свободу не зазнавати фізичної та психологічної шкоди або фізичну і психологічну безпеку" (перше, друге речення пункту 3); "пункт 1 статті 9 Пакту вимагає, щоб позбавлення свободи не було свавільним і здійснювалось із дотриманням принципу правовладдя" (пункт 10) [Загальний коментар № 35 до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року: стаття 9 (свобода та особиста недоторканність) (General comment № 35 Article 9 (Liberty and security of person)), 16 грудня 2014 року] (далі - Загальний коментар № 35 до Пакту).

Європейський суд із прав людини наголошував, що "право на свободу є надважливим у "демократичному суспільстві" у розумінні Конвенції" [рішення у справі De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium від 18 червня 1971 року (заяви № 2832/66, № 2835/66, № 2899/66), § 65]; "перше речення пункту 1 статті 5 Конвенції покладає на державу позитивний обов’язок захищати свободу своїх громадян. Будь-який протилежний висновок не тільки не відповідав би практиці Суду, зокрема за статтями 2, 3 і 8 Конвенції, але й створив би значну прогалину у захисті від свавільного затримання, що було б несумісним із важливістю особистої свободи в демократичному суспільстві. Отже, держава зобов’язана вживати заходів, що забезпечують дієвий захист вразливих осіб" [рішення у справі Storck v. Germany від 16 червня 2005 року (заява № 61603/00), § 102]; "проголошуючи "право на свободу", пункт 1 статті 5 Конвенції визначає фізичну свободу особи <...> не стосується звичайних обмежень свободи пересування, які врегульовано статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції" [рішення у справі de Tommaso v. Italy від 23 лютого 2017 року (заява № 43395/09), § 80]; "стаття 5 Конвенції у сув’язі зі статтями 2, 3 та 4 Конвенції є основною щодо засадничих прав, які захищають фізичну недоторканність особи, і, відповідно, важливість цієї статті є першочерговою. Її головною метою є запобігання свавільному або безпідставному позбавленню свободи" [рішення у справі Хімчак і Білик проти України / Khimchak and Bilyk v. Ukraine від 10 червня 2021 року (заяви № 4565/14, № 42209/15), § 7].

4. Конституційний Суд України виходить із того, що позбавлення людини свободи, зокрема в разі застосування до неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є найбільш відчутною формою обмеження її конституційного права на свободу та особисту недоторканність, тому у статті 29 Конституції України встановлено посилені гарантії захисту цього права від свавільного обмеження.

4.1. Конституційний Суд України, виходячи з приписів статті 8 Конституції України у сув’язі з приписами частини першої її статті 64 , укотре наголошує, що "обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, їх установлюють виключно Конституція і закони України, вони мають відповідати правомірній меті, бути обумовлені суспільною потребою досягнення цієї мети, домірними; у разі обмеження конституційного права (свободи) законодавець зобов’язаний запровадити таке нормативне регулювання, яке уможливить оптимальне досягнення правомірної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права (свободи) і не порушуватиме сутності такого права" [ абзац перший підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини Рішення від 22 березня 2023 року № 3-р(II)/2023 ]; ""верховенство права" (правовладдя) вимагає, щоб утручання в конституційні права і свободи людини завжди було домірним" [ абзац перший підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2023 року № 4-р(II)/2023 ]; "відповідно до принципу верховенства права (правовладдя) законодавець може обмежувати конституційні права людини і громадянина за дотримання умов, визначених Конституцією України" [ абзац другий підпункту 2.8 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 5 липня 2023 року № 5-р(II)/2023 ].

Конституційний Суд України, ураховуючи юридичні позиції, висловлені у рішеннях від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017, від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 щодо правомірності обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність людини, висновує, що оскільки метою статті 29 Конституції України є недопущення свавільного обмеження (позбавлення) свободи й особистої недоторканності людини, то право на свободу та особисту недоторканність хоч і може бути обмежене, однак обмеження має бути здійснене з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, принципів правовладдя, справедливості, рівності, домірності, на підставі та у порядку, визначених законами України, за вмотивованим рішенням суду, ухваленим у порядку справедливої судової процедури, а також із урахуванням актів міжнародного права, позицій Європейського суду з прав людини.

4.2. Конституційний Суд України виходить із того, що приписи статті 29 Конституції України допускають застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою як обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність. Однак таке обмеження має бути домірним і не порушувати визначені у частині другій вказаної статті Конституції України посилені гарантії захисту зазначеного конституційного права людини від свавільного втручання у разі застосування до неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які полягають у тому, що нікого не можна тримати під вартою "інакше як за вмотивованим рішенням суду" і "тільки на підставі та в порядку, встановлених законом".

Конституційний Суд України сформулював юридичні позиції щодо частини другої статті 29 Конституції України, а саме:

- "словосполучення "тільки на підставах та в порядку, встановлених законом" передбачає обов’язок органів державної влади та їх посадових осіб забезпечувати дотримання норм як матеріального, так і процесуального права при затриманні"; "наведене означає, що затриманий має право на перевірку компетентним судом не лише додержання органами державної влади та їх посадовими особами норм процесуального права, на підставі яких проводилося затримання, а й обґрунтованості підозри, яка стала підставою для затримання, законності мети, з якою воно застосовувалося та чи було необхідним і виправданим за конкретних обставин" (абзаци сьомий, восьмий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010);

- "із аналізу частини другої статті 29 Конституції України вбачається, що винятків стосовно підстав застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, пов’язаних із тяжкістю вчиненого нею злочину, немає. Тобто, навіть коли йдеться про злочини, що посягають на національну безпеку України чи громадську безпеку, наявність вмотивованого судового рішення для тримання особи під вартою, яка підозрюється чи обвинувачується у їх вчиненні, є обов’язковою"; "із частини другої статті 29 Конституції України випливає, що підставою для правомірного обмеження права на свободу через застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є, зокрема, рішення, яке не просто формально ухвалює суд, а воно має бути обґрунтованим, справедливим. Формальне судове рішення нівелює мету та суть правосуддя"; "тримання під вартою за вмотивованим рішенням слідчого судді, суду у розумінні частини другої статті 29 Конституції України відповідає принципу верховенства права та мінімізує ризик допущення свавілля, чого неможливо досягти, враховуючи виключно тяжкість злочину та не оцінюючи конкретних обставин справи, реальних причин, що обумовлюють необхідність у триманні особи під вартою, неможливість застосування інших, більш м’яких, запобіжних заходів" (абзаци восьмий, дев’ятий, десятий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 25 червня 2019 року № 7-р/2019 ).

Конституційний Суд України, розвиваючи зазначені юридичні позиції, наголошує, що за частиною другою статті 29 Конституції України застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою тільки на підставах та в порядку, встановлених законом, означає, що таке законодавче унормування має сприяти досягненню мети кримінального провадження й захисту відповідних публічних інтересів, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою має бути застосований, якщо досягти цієї мети та забезпечити такий захист не можна в інший спосіб, менш обтяжливий для конституційного права на свободу та особисту недоторканність. Зрештою, має бути досягнуто обґрунтованого балансу між забезпеченням ефективного здійснення кримінального провадження та вказаним конституційним правом особи, щодо якої таке провадження відкрито, зважаючи на тяжкість злочину, в якому обґрунтовано підозрюють таку особу, наявність ризиків у зв’язку з неналежною процесуальною поведінкою такої особи для виконання завдань кримінального провадження й захисту відповідних публічних інтересів. Такого балансу неможливо досягти, якщо в кримінальному провадженні буде наявний лише один винятковий запобіжний захід - тримання під вартою. Зазначене унормування не може також обмежувати повноваження слідчого судді, суду застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на підставі вмотивованого рішення, ухваленого в порядку справедливої судової процедури, тобто законодавець має забезпечити слідчому судді, суду й наявність дискреції у кримінальному провадженні обрати інший, більш м’який, запобіжний захід, ніж указаний. Водночас застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише за вмотивованим рішенням суду згідно з частиною другою статті 29 Конституції України пов’язане зі змістом конституційного права на судовий захист, яке "передбачає не тільки можливість звернення особи до суду, а й, зокрема, право на обґрунтоване судове рішення" [перше речення абзацу третього підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 17 червня 2020 року № 4-р(II)/2020 )], та конституційними вимогами до судді чинити правосуддя, керуючись принципом правовладдя й основними засадами судочинства, як це встановлено приписами частини другої статті 129 Конституції України.

Тримання під вартою лише за вмотивованим рішенням суду (частина друга статті 29 Конституції України) зумовлене й потребою дотримання принципу презумпції невинуватості, що його гарантовано приписами статті 62 Конституції України, який у сув’язі з вимогою домірності зобов’язує суд у кожному випадку обгрунтувати потребу застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зважаючи на те, що таку особу вважають невинуватою у вчиненні злочину доти, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Необгрунтоване застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з огляду лише на тяжкість злочину, в якому підозрюють або обвинувачують особу, як і її тривале тримання під вартою, перетворюють указаний запобіжний захід у кримінальне покарання, що є порушенням принципу презумпції невинуватості.

Конституційний Суд України зазначав, що "конституційний принцип презумпції невинуватості є багатоаспектним, діє на всіх стадіях кримінального провадження <...> сутність цього принципу полягає в тому, що презумпція стосовно непричетності особи до вчинення кримінального правопорушення має універсальний характер, поширюється на всі сфери суспільного життя особи та діє доти, доки її не спростовано належним чином, тобто, за приписами статті 62 Конституції України, у законному порядку й обвинувальним вироком суду. У розумінні зазначених конституційних приписів метою принципу презумпції невинуватості є захист особи, стосовно якої здійснюється/здійснювалось кримінальне провадження, від будь-яких виявлених у зв’язку із цим форм осуду від публічної влади, унаслідок чого піддано сумніву непричетність такої особи до вчинення кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду" [перше, друге речення абзацу другого підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2022 року № 3-р(II)/2022 ].

Конституційний Суд України, ураховуючи наведене, уважає, що за частиною другою статті 29 Конституції України в сув’язі з приписами статей 3, 8, частини першої статті 55, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України унормування законом підстав та порядку застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має відповідати передусім принципам правовладдя, домірності, презумпції невинуватості, забезпечувати особі належний судовий захист від свавілля, а застосування цього запобіжного заходу має бути засноване не лише на тяжкості злочину, в якому підозрюють або обвинувачують особу, а й на наявності обґрунтованої підозри у вчиненні злочину особою, ризиків у зв’язку з неналежною процесуальною поведінкою такої особи для здійснення кримінального провадження та захисту відповідних публічних інтересів, що гарантуватиме тримання під вартою лише на підставі вмотивованого рішення суду. Отже, законодавець для досягнення мети кримінального провадження та захисту відповідних публічних інтересів не може визначати запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою як безальтернативного і має забезпечити наявність у кримінальному провадженні принаймні одного запобіжного заходу, який є більш м’яким і який можна обрати як менш обтяжливий для конституційного права на свободу та особисту недоторканність особи.

4.3. Конституційний Суд України виходить із того, що частина друга статті 29 Конституції України є співставною з приписами пункту 3 статті 5 Конвенції й практикою їх тлумачення Європейським судом із прав людини, юрисдикцію якого визнала Україна.

Відповідно до приписів пункту 3 статті 5 Конвенції "кожен, кого заарештовано або затримано згідно з приписами підпункту "с" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з’явитися на судове засідання".

Європейський суд із прав людини на підставі своєї практики тлумачення зазначених приписів статті 5 Конвенції в рішенні у справі Грубник проти України / Grubnyk v. Ukraine від 17 вересня 2020 року (заява № 58444/15) підсумував, що:

- "питання про обґрунтованість тримання обвинуваченого під вартою слід оцінювати в кожній справі окремо на підставі відповідних фактів та із врахуванням її особливостей. Тривале тримання під вартою має бути обґрунтованим у конкретній справі тільки за наявності чіткої вимоги суспільного інтересу, який, попри презумпцію невинуватості, переважає принцип непорушності особистої свободи, що його визначено у статті 5 Конвенції <...>. Будь-яка система обов’язкового тримання під вартою per se є несумісною з пунктом 3 статті 5 Конвенції" (§ 110);

- "на національні судові органи насамперед покладено відповідальність гарантувати у кожному конкретному випадку, що тримання обвинуваченого під вартою не перевищуватиме обґрунтованого строку. З цією метою вони повинні дотримувати принципу презумпції невинуватості, розглянути усі факти, які свідчать "за" і "проти" наявності згаданої вимоги суспільного інтересу або виправдовують відступ від правила статті 5 Конвенції, та навести їх у своїх рішеннях щодо клопотань про звільнення з-під варти" (§ 111);

- "обов’язок посадової особи, яка чинить правосуддя, зазначати "відповідні" та "достатні" підстави тримання під вартою - на додаток до наявності обґрунтованої підозри - покладено на неї з моменту ухвалення першого рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою" (§ 113);

- "розв’язуючи питання про звільнення або тримання особи під вартою, органи державної влади зобов’язані розглянути альтернативні засоби забезпечення її явки до суду" (§ 114);

- "до обґрунтувань, які згідно з практикою Суду вважають "відповідними"та "достатніми" доводами (окрім наявності обґрунтованої підозри), належать такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також потреба захисту затриманого" (§ 115);

- "існування законодавчих механізмів, що обмежують повноваження національних судів щодо ухвалення рішень у справах про тримання під вартою під час досудового слідства, було порушенням пункту 3 статті 5 Конвенції"(§116).

4.4. Практика конституційних судів європейських країн у справах про тримання особи під вартою під час досудового слідства заснована на тому, що особу не можна свавільно позбавити свободи, втручання в її засадниче право на свободу та особисту недоторканність через застосування до неї вказаного запобіжного заходу має відповідати принципам правовладдя, домірності, презумпції невинуватості, а потреба такого застосування має бути заснована на вмотивованому судовому рішенні.

Федеральний Конституційний Суд Німеччини наголосив, що "втручання в засадниче право на свободу має відповідати принципу домірності <...>. Принцип домірності вимагає, щоб захід був придатним і потрібним для досягнення поставленої мети, а пов’язане з ним втручання не було недомірним важливості справи" [рішення від 2 липня 2008 року, № 2 BvR 1073/060 (15, 16)]; "свобода особи може бути обмежена лише з особливо вагомих причин і за наявності суворих формальних гарантій <...>. Водночас визначені законом втручання виконують функцію захисту свободи, оскільки вони визначають межі допустимих обмежень свободи особи <...>. Під час призначення та дотримання досудового тримання під вартою завжди слід брати до уваги суперечність між правом особи на особисту свободу <...> та неминучими потребами дієвого кримінального переслідування <...>. Позбавлення свободи особи, яку лише підозрюють в учиненні кримінального правопорушення, допустиме лише у виняткових випадках через презумпцію невинуватості, яка походить із принципу правовладдя <...>. У цьому контексті обмеження свободи, які є потрібними й доцільними з погляду кримінального переслідування, мають бути зіставлені з правом на свободу обвинуваченого, який ще не був остаточно засуджений, як виправні, водночас принцип домірності має вирішальне значення <...>. Принцип домірності важливий не лише для порядку, але й для тривалості досудового тримання під вартою. Він вимагає, щоб тривалість досудового тримання під вартою була домірною очікуваному покаранню, а також установлює його межі попри очікуване покарання <...>. Тяжкість злочину і пов’язане з цим очікуване покарання як такі не можуть слугувати виправданням і без того тривалого строку досудового тримання під вартою у випадку значних, яких можна було уникнути, затримок у провадженні з вини держави. З огляду на особливу значущість права на особисту свободу <...> захист засадничих прав має також бути досягнутий у спосіб організації судочинства <...>. Отже, рішення про продовження тримання під вартою підлягають більш широкому обґрунтуванню <...>. Як правило, кожне рішення про продовження досудового тримання під вартою повинно містити актуальні твердження про подальше існування його передумов щодо співмірності засадничого права обвинуваченого на свободу та інтересу широкої громадськості в кримінальному переслідуванні, а також щодо питання домірності, позаяк із плином часу вага відповідних обставин може змінюватися <...>. Зміст та обсяг відповідних пояснень мають забезпечувати можливість перегляду результату оцінювання з погляду принципу домірності не лише зацікавленою особою, а й спеціалізованим судом, який ухвалює постанову в рамках його власного перегляду, а також мають бути послідовними та зрозумілими <...>. Для цього аргументація суду повинна всебічно враховувати відповідні обставини конкретної справи, а також брати до уваги факти, які свідчать про відсутність підстав для тримання під вартою задля ухвалення об’єктивно обґрунтованого рішення суду" [рішення від 1 грудня 2020 року, № 2 BvR 1853/20, (24, 25, 26, 28, 29)].