1. Вступ.

Конфлікт інтересів, тобто суперечність між приватними та службовими інтересами як в державному, так і приватному секторах, непокоять громадськість у багатьох країнах світу. Ситуації, які спричиняють конфлікти інтересів, вже давно є окремим об'єктом антикорупційної політики в секторі державного управління. Приватний сектор протягом досить тривалого часу також висловлює стурбованість із приводу доброчесного здійснення ділових операцій, і зокрема - захисту інтересів акціонерів.

Між сектором державного управління, з одного боку, та приватним і некомерційним секторами, з іншого, виникли нові форми відносин. Внаслідок цієї тенденції з'являються нові форми конфлікту інтересів, тому занепокоєність суспільства, яка дедалі зростає, примушує уряди вживати заходів для збереження доброчесності офіційного механізму прийняття рішень.

Хоча конфлікт інтересів не слід ототожнювати з корупцією ipso facto (в силу власне факту), зростає розуміння того, що неадекватне врегулювання конфліктів між приватними інтересами та державними обов'язками службових осіб стає джерелом корупції.

Результативна політика запобігання конфліктам інтересів не може полягати виключно в забороні службовим особам мати будь-які приватні інтереси, адже очевидно, що цей підхід навряд чи можна реалізувати. Безпосереднє завдання полягає в підтриманні доброчесності та об'єктивності офіційних політичних і адміністративних рішень і системи державного управління в цілому.

Тому сучасна система запобігання конфліктам інтересів або їх врегулювання спрямована на:

- пошук балансу між приватним та публічним інтересом через виявлення ризиків для добропорядності службових осіб;

- заборону неприйнятних форм конфліктів;

- управління конфліктними ситуаціями;

- врегулювання конфліктних ситуацій-1.

В Україні з уведенням в дію у 2015 році нового Закону України "Про запобігання корупції" (далі - Закон) почала функціонувати саме система, що має чітко виражений превентивний характер і орієнтована на створення ефективних механізмів запобігання корупції на публічній службі. Це якісно відрізняє її від попередніх спроб законодавчого регулювання конфлікту інтересів.

У цьому контексті одним із важливих досягнень нового Закону стало усунення фрагментарного правового регулювання інституту конфлікту інтересів.

Більше того, зі створенням в Україні органу зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику - Національного агентства відкрились нові можливості не лише для моніторингу стану справ у цій сфері, а й для реалізації практичних заходів щодо формування єдиного розуміння законодавчих приписів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Метою рекомендацій є формування єдиного підходу осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб до розуміння і дотримання правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, запроваджених Законом.

У цих рекомендаціях узагальнено та використано позитивну практику попередніх років, напрацьовану міжнародними організаціями, національними державними органами, науковими установами, інститутами громадянського суспільства, та запропоновано на основі чинного законодавства з урахуванням міжнародного досвіду базові практичні інструменти для підвищення ефективності виявлення, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

При цьому ці рекомендації відображають позицію Національного агентства щодо норм законодавства, які регулюють питання запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

2. Поняття конфлікту інтересів.

Для формування чіткого розуміння змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів насамперед необхідно з'ясувати сутність ключового терміну - конфлікт інтересів.

Слід звернути увагу, що на відміну від попереднього Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції" , в якому надавалось загальне визначення конфлікту інтересів, чинний Закон виділив два його види:

- реальний конфлікт інтересів;

- потенційний конфлікт інтересів.

Більш детально розглянемо ці поняття, а головне, відмінність між ними, нижче, а зараз з'ясуємо, в чому ж полягає суть конфлікту інтересів як такого.

На сьогодні визначень цього поняття сформульовано достатньо багато, тим не менше одним із найбільш чітких видається формулювання, запропоноване у Посібнику ОЕСР-2 з питань врегулювання конфліктів інтересів на державній службі (далі - посібник ОЕСР).

Отже:

КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ - це конфлікт між публічно-правовими обов'язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси, котрі випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов'язків або функцій.

Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обов'язки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов'язково призводить до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

При цьому, як зазначається у Посібнику ОЕСР, приватний інтерес не обмежується фінансовими чи матеріальними інтересами або тими інтересами, які дають службовій особі пряму особисту вигоду, в тому числі неправомірну.

Це означає, що конфлікт інтересів може бути пов'язаний із цілком правомірними діями службовця як приватної особи, його належністю до громадських організацій, сімейними інтересами тощо, за умови, що ці інтереси здатні з певною вірогідністю реально спричинити неналежний вплив на виконання цією службовою особою своїх службових повноважень.

Таким чином, незважаючи на те, що далеко не кожен конфлікт між службовими повноваженнями і приватним інтересом здатен призвести до неправомірних рішень чи діянь, кожен із конфліктів інтересів здатен створити таку ситуацію у випадку, якщо не буде вчасно та належним чином задекларований, оцінений та врегульований.

2.1. Реальний та потенційний конфлікт інтересів, їх розмежування.

Закон виділяє два види конфлікту інтересів:

- реальний конфлікт інтересів ( абз. 12 ч. першої ст. 1 Закону ); та

- потенційний конфлікт інтересів ( абз. 8 ч. першої ст. 1 Закону ).

Таке рішення законодавця підтверджує пріоритетність сучасної політики управління конфліктними ситуаціями, а не лише їх заборону.

Отже:

РЕАЛЬНИЙ КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як бачимо, у національному законодавстві при наданні визначення реального конфлікту інтересів, практично відтворено зміст та суть визначення "конфлікту інтересів", наведене у Посібнику ОЕСР, в якому також наголошується на тому, що ці поняття є тотожними.

При цьому, як і у визначенні, наведеному в Посібнику, для національного терміну реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об'єктивних компонентів:

- приватний інтерес;

- службове повноваження, представницьке повноваження;

- протиріччя між ними, що впливає на об'єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Розглянемо кожен із них.

1. Приватний інтерес.

Першим питанням для кожного службовця завжди є правильна оцінка, що таке приватний інтерес і який із них власне може спричинити конфлікт інтересів, адже очевидно, що будь-яка службова особа, будучи членом соціуму, природно пов'язана приватними або діловими відносинами із значною кількістю фізичних осіб та юридичних осіб.

Відповідь на це питання дає визначення поняття приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях ( абз. 11 частини першої статті 1 Закону ).

Важливо підкреслити, що при наданні цього визначення законодавцем використано словосполучення "у тому числі", тобто у дефініції окреслено лише найбільш типові форми стосунків, які можуть зумовлювати наявність майнового чи немайнового інтересу, а отже перелік самих стосунків не є вичерпним.

Практично це означає, що кожен службовець при виконанні своїх повноважень повинен брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу.

Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу (приватного життя) як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об'єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

2. Службове повноваження, представницьке повноваження.

Як правило, коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, рідше дорученнях тощо. Водночас необхідно пам'ятати, що інструкції та інші документи визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в той час як законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатися коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, які повинні братися до уваги при розгляді питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів. Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ними осіб. В контексті антикорупційного законодавства, це насамперед стосується депутатів різних рівнів та законів, які розкривають їх правовий статус, визначаючи коло їх представницьких повноважень.

3. Наявність протиріччя між інтересом та повноваженням.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Важливо розуміти, що конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об'єктивність чи неупередженість рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є об'єктивними та неупередженими і відповідають закону. У цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, в якому вона працює. Крім того, коли приватний інтерес "не спровокував" прийняття незаконного рішення, окремому розгляду підлягатиме питання наявності/відсутності в рішеннях, діяннях службової особи фактів зловживання службовими повноваженнями, одержання неправомірної вигоди чи інших корупційних правопорушень.

Виключенням із цієї ситуації може бути лише випадок, коли службова особа надає адміністративні послуги, отримання яких одним заявником не спричиняє відмови у наданні послуги іншим заявникам, і при цьому така службова особа не має дискреційних повноважень або будь-яких інших можливостей, що дозволяють надати комусь перевагу.

Паралельно із поняттям реального конфлікту інтересів законодавцем було виділено також:

ПОТЕНЦІЙНИЙ КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ - тобто наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як бачимо із визначення, при потенційному конфлікті суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями існує так само, як при реальному. Різниця ж полягає в тому, що у випадку потенційного конфлікту приватний інтерес може вплинути на об'єктивність прийняття службовцем рішення чи вчинення діянь лише в майбутньому при настанні певних обставин.

Фактично йдеться про різний проміжок часу виникнення та, відповідно, виявлення конфлікту інтересів, що дозволяє запобігти на більш ранній стадії прийняттю неправомірних рішень чи вчиненню діянь.

3. Самостійний тест на наявність (відсутність) конфлікту інтересів.

Як засвідчує практика останніх років, все більше службовців різних рівнів починають відповідально ставитись до свого обов'язку визначення, повідомлення та врегулювання конфліктів інтересів у своїй діяльності. Однак, попри позитивну динаміку цих процесів, питання вчасного визначення наявності (відсутності) конфлікту інтересів, а також моменту його виникнення, продовжує викликати труднощі у службовців. Це закономірно, адже здатність визначити конфлікт інтересів залежить одразу від низки факторів:

- рівня обізнаності із своїми службовими та представницькими повноваженнями;

- усвідомлення наявності приватного інтересу;

- розуміння ступеня впливу приватного інтересу на об'єктивність та неупередженість прийняття рішення чи вчинення діяння службовцем; і нарешті,

- рівня правової грамотності службової особи.

При цьому досить часто виникають ситуації, коли службовій особі доводиться займатися одночасно великою кількістю завдань із обмеженими термінами їх виконання, що покладає додаткове навантаження на неї.

За таких умов питання швидкої ідентифікації наявності можливого конфлікту інтересів стає ще більш актуальним, адже закон не містить винятків щодо подібних ситуацій і не розглядає їх як обставину, яка звільняє службову особу від відповідальності.

Отже, з метою забезпечення вчасного запобігання та ефективного врегулювання конфлікту інтересів кожному службовцю рекомендується періодично складати самостійний тест, який допоможе здійснити експрес-аналіз його наявності. В обов'язковому ж порядку такий тест рекомендується складати, зокрема, у випадках:

- отримання нового службового завдання;

- зміни кола повноважень;

- виникнення нових обставин, які можуть вплинути на об'єктивність чи неупередженість службової особи.

ТЕСТ № 1 на наявність реального конфлікту інтересів

о Питання 1: Якими службовими, представницькими повноваженнями наділена службова особа?

• Відповідь 1: У відповіді службова особа вказує перелік своїх повноважень. (Для з'ясування див.: посадову інструкцію, трудовий договір, закон тощо).

о Питання 2: Які саме службові, представницькі повноваження будуть реалізовуватись при виконанні конкретного доручення, надання відповіді на запит, здійснення контрольного заходу тощо?

• Відповідь 2: У відповіді службова особа обирає конкретні повноваження із переліку у відповіді на питання 1, які будуть реалізовуватись при виконанні доручення.

о Питання 3: Чи наявні приватні інтереси та чи впливають вони на об'єктивність прийняття рішення чи вчинення діяння?

• Відповідь 3: У відповіді службова особа вказує:

- приватні інтереси, що існують на цей час (визначає їх характер, встановлює які саме відносини їх зумовлюють);

- аргументи щодо очевидності впливу приватного інтересу (можливість отримати вигоду матеріального, нематеріального характеру);

- наслідки, до яких може призводити вплив приватних інтересів.

Висновок: У випадку очевидності впливу службова особа має реальний конфлікт інтересів.

Коментар. У контексті цього тесту важливо розуміти, що вплив приватного інтересу може означати два типи наслідків і обидва свідчитимуть про його наявність:

1. Приватний інтерес не призводить до прийняття службовою особою незаконного рішення чи вчинення неправомірного діяння, проте його ухвалення в умовах реального конфлікту інтересів підриває суспільну довіру до нього та органу, в якому він працює, та створює умови для повторного виникнення потенційного конфлікту інтересів, який може перетворитися в реальний конфлікт інтересів (наприклад: службова особа тимчасово виконує обов'язки керівника і підписує наказ про преміювання працівників, серед яких є і близька їй особа, проте здійснює це неупереджено, виходячи із конкретних результатів виконаної роботи).

2. Приватний інтерес призводить до прийняття незаконного рішення чи вчинення неправомірного діяння (наприклад: службова особа, відповідальна за проведення тендерних процедур, приймає або сприяє прийняттю необ'єктивного чи упередженого рішення про перемогу в них близької їй особи).

ТЕСТ № 2 на наявність потенційного конфлікту інтересів

о Питання 1: Якими службовими, представницькими повноваженнями наділена службова особа?

• Відповідь 1: У відповіді службова особа вказує перелік своїх повноважень. (Для з'ясування див.: посадову інструкцію, трудовий договір, закон тощо).

о Питання 2: Які конкретно службові, представницькі повноваження будуть реалізовуватись при виконанні конкретного доручення, надання відповіді на запит, здійснення контрольного заходу тощо?

• Відповідь 2: У відповіді службова особа обирає із переліку у відповіді на питання 1 конкретні повноваження, які будуть реалізовуватись при виконанні доручення.

о Питання 3: Чи наявні приватні інтереси та при настанні яких обставин вони впливатимуть на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішення чи вчинення діяння у майбутньому?

• Відповідь 3: У відповіді службова особа вказує:

- приватні інтереси, що існують на цей час (визначає їх характер, встановлює, які саме відносини їх зумовлюють);

- при настанні яких саме обставин (настання обставин має бути обґрунтовано ймовірним) конфлікт може перетворитись на реальний;

- аргументи щодо очевидності впливу приватного інтересу (можливість отримати вигоду матеріального, нематеріального характеру);

- наслідки, до яких може призвести вплив приватних інтересів.

Висновок: У випадку встановлення обґрунтованої ймовірності настання обставин та очевидності впливу після їх настання, службова особа має потенційний конфлікт інтересів.

Коментар. Ключовим моментом в цьому тесті є те, що службова особа має приватний інтерес, який на цей час неактуальний, тобто не впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішення чи вчинення діяння службовою особою. Однак, якщо фактичні обставини зміняться, то приватний інтерес буде мати реальний вплив та настане один із наслідків, описаних в коментарі до тесту № 1 (наприклад, службова особа та її близька особа працюють в одному державному органі, не маючи контактів по службі, однак оскільки службова особа наділена повноваженнями щодо проведення аудиту стосовно будь-кого із працівників цього органу, їй може бути доручено провести аудит роботи і її близької особи. Таким чином, очевидним є висновок про те, що службова особа має потенційний конфлікт інтересів).

3.1. Алгоритм дій працівника у зв'язку із встановленням наявності конфлікту інтересів.

Враховуючи, що головною метою превенції конфліктів інтересів є, насамперед, недопущення їх виникнення, Закон встановлює вимогу до службових осіб вживати відповідних заходів (пункт 1 частини першої статті 28 Закону ).

Очевидно, що цей припис не стосується випадків виникнення конфліктів інтересів, які не залежать від волі службової особи. Положення цієї норми, насамперед, направлені на заборону практики свідомого створення службовцем обставин конфлікту інтересів, а в подальшому вжиття ним заходів щодо його врегулювання.

Наприклад: Особа усвідомлює, що призначення в якості її підлеглої близької їй особи призведе до виникнення конфлікту інтересів, який матиме постійний характер, проте не інформує про це, розраховуючи на те, що в подальшому її керівник обере інший, більш м'який, ніж звільнення, спосіб врегулювання такого конфлікту.

У свою чергу, з моменту, коли особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону , дізналися чи повинні були дізнатися про наявність у них реального чи потенційного конфлікту інтересів, вони зобов'язані:

1. Повідомити не пізніше наступного робочого дня безпосереднього керівника, а якщо особа перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Коментар: варто звернути увагу на те, що хоча Закон прямо не вказує на форму такого повідомлення, рекомендується робити повідомлення в письмовій формі. По-перше, це є документальним підтвердженням того, що особа дійсно повідомила про наявність конфлікту інтересів, а по-друге, це дає можливість керівнику детально проаналізувати ситуацію із тим, щоб визначитись із оптимальним способом врегулювання конфлікту інтересів. До повідомленнярекомендується додавати результати самотестування.

Крім того, особі, яка перебуває на посаді, що не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - і повідомила Національне агентство про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів, слід звернути увагу на положення абзацу 2 частини третьої статті 28 Закону , згідно яких Національне агентство упродовж семи робочих днів зобов'язане роз'яснити такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

2. Не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Коментар: дотримуватись вказаного правила рекомендується аж до моменту отримання рішення керівника або ж роз'яснення Національного агентства чи іншого визначеного законом органу про обраний ними спосіб врегулювання конфлікту інтересів. Після цього слід діяти у суворій відповідності до визначеного вказаними суб'єктами способу врегулювання конфлікту інтересів.

3. Вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Коментар: в контексті цієї вимоги варто брати до уваги положення частини другої статті 29 Закону, згідно яких особи із реальним чи потенційним конфліктом інтересів можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади.

При цьому, оскільки Закон вимагає, щоб таке позбавлення інтересу виключало будь-яку можливість його приховування, рекомендується користатись правом самостійного врегулювання конфлікту інтересів лише у випадках впевненості, що обраний спосіб є достатнім і повністю гарантує його врегулювання.

Прикладами самостійного врегулювання конфлікту інтересів можуть бути: відмова (продаж, передача в довірче управління) від корпоративних прав, які є причиною виникнення конфлікту інтересів, або ж самовідвід при розгляді якогось питання.

Кожній службовій особі слід також пам'ятати, що Закон покладає обов'язки не лише на неї, а й на її керівника.

Так, згідно з положеннями статті 28 Закону особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Крім того, безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів, приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

3.2. Запит про наявність (відсутність) конфлікту інтересів до Національного агентства.

Завершуючи опис алгоритму дій службової особи, важливо звернути увагу на положення частин п'ятої та шостої статті 28 Закону.

Вказані норми Закону передбачають, що у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства.

У разі ж якщо особа не отримала роз'яснення про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у розділі V "Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів" Закону .

При цьому, якщо особа отримала роз'яснення про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз'ясненням, пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

У контексті наведених норм слід звернути увагу на декілька важливих аспектів:

По-перше, реалізація цих норм прямо пов'язується із часом утворення та початку роботи територіальних органів Національного агентства, адже лише вони наділені повноваженнями надавати роз'яснення щодо відсутності (наявності) конфлікту інтересів.

Разом з тим Національне агентство відповідно до пункту 15 частини першої статті 11 Закону наділено повноваженнями щодо надання роз'яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та прирівняних до них осіб.

У зв'язку з цим до створення територіальних органів Національного агентства особа має право (а не обов'язок) звернутися до Національного агентства в порядку, визначеному Законом України "Про звернення громадян" , щодо надання роз'яснень.

По-друге, звернення до територіального органу Національного агентства не звільняє особу від обов'язків:

- повідомити безпосереднього керівника про конфлікт інтересів; та

- не вчиняти дій і не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

По-третє, особа, яка звернулася до територіального органу Національного агентства і не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, повинна діяти відповідно до вимог, передбачених у розділі V Закону, тобто у відповідності до способу врегулювання конфлікту інтересів, визначеного її керівником.

4. Типові приклади ситуацій конфлікту інтересів.

Загалом виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, з якими можуть бути пов'язані приватні інтереси службової особи, охоплює практично весь спектр відносин.

Насамперед, це стосується сфер, де у службових осіб наявні дискреційні повноваження:

- проведення публічних закупівель товарів, здійснення робіт та надання послуг;

- здійснення державного нагляду і контролю;

- підготовка і прийняття рішень про розподіл бюджетних коштів, квот, відведення земельних ділянок тощо;

- продаж державного майна;

- укладення договорів оренди земельних ділянок, що перебувають у державній власності;

- прийняття рішень про повернення або заліку надміру сплачених або надмірно стягнених сум податків і зборів, а також пені і штрафів;

- ліцензування окремих видів діяльності, видача дозволів на окремі види робіт;

- проведення державної експертизи і видача висновків тощо.

При цьому виникнення конфлікту інтересів може відбуватися у зв'язку із володінням цінними паперами, наявністю банківських вкладів; майновими зобов'язаннями або ж порушенням встановлених заборон (отримання подарунків, працевлаштування після звільнення з державної служби, використання службової інформації) тощо.

Враховуючи різноманітність приватних інтересів, скласти вичерпний перелік ситуацій виникнення конфлікту інтересів, звичайно, є неможливим. Тим не менш, можна виділити низку типових ситуацій, в яких службова особа діє в умовах конфлікту інтересів.

Ситуація 1.

Службова особа є членом конкурсної комісії в державному органі, при цьому близька їй особа або особа, з якою пов'язаний її приватний інтерес, бере участь у конкурсі на заміщення вакантної посади в цей же орган.

Коментар:

Зазначена ситуація є однією з найбільш типових ситуацій конфлікту інтересів. При цьому існує безліч її різновидів, наприклад:

- службова особа не є членом конкурсної комісії, але в разі призначення близької їй особи або особи, з якою пов'язаний її приватний інтерес, буде її керівником;

- службова особа не є членом конкурсної комісії, але уповноважена приймати рішення про прийняття на роботу і вчиняє це щодо близької їй особи або особи, з якою пов'язаний її приватний інтерес;

- службова особа є членом комісії з проведення службової перевірки і приймає рішення (проводить перевірку) стосовно близької їй особи або особи, з якою пов'язаний її приватний інтерес;

- службова особа уповноважена приймати рішення щодо заохочення або ж накладення стягнення щодо близької їй особи або особи, з якою пов'язаний її приватний інтерес (в тому числі не на постійній основі, тобто під час тимчасового виконання цих обов'язків за дорученням чи в силу розподілу обов'язків, відповідно до наказу чи посадової інструкції);

- службова особа включена до складу комісії з проведення службової перевірки з приводу встановлення законності (незаконності) своїх же рішень або в підготовці яких вона сама до цього брала участь.

Ситуація 2.

Службова особа державного органу здійснює контрольні заходи щодо суб'єкта господарювання, в якому працює близька їй особа або особа, з якою пов'язаний її приватний інтерес.

Коментар:

Різновидом цієї ситуації може бути складніший для визначення випадок конфлікту інтересів, коли службова особа, здійснюючи контрольні заходи щодо організації, відносно якої в неї відсутній приватний інтерес в процесі контрольного заходу, проводить зустрічну перевірку іншої організації, яка, в свою чергу, пов'язана договірними відносинами із першою і при цьому керівником (працівником) цієї іншої організації є близька їй особа або особа, з якою пов'язаний її приватний інтерес.

Ситуація 3.

Службова особа в ході проведення контрольних заходів щодо організації виявляє порушення законодавства. При цьому для його усунення вона рекомендує організації скористатися послугами компанії, керівником чи співробітником якої є близька їй особа або особа, з якою пов'язаний її приватний інтерес.

Коментар:

В описаній ситуації йдеться про випадок, коли службова особа не просто інформує організацію про всі компанії, які надають в даному регіоні послуги, необхідні для усунення виявлених порушень, а виділяє якусь окрему організацію. Саме така поведінка може свідчити про конфлікт інтересів. Незважаючи на те, що рекомендації державного службовця не обов'язково можуть бути обумовлені корисливими мотивами, а наприклад, прагненнями забезпечити якісне усунення порушень, подібні поради забезпечують можливість отримання доходу близькими або іншими, пов'язаними з ним особами, відтак свідчитимуть про наявність у службовця приватного інтересу.

Ситуація 4.

Службова особа бере участь у прийнятті рішення про закупівлю державним органом товарів, надання послуг підприємства чи організації, керівником (працівником) якої є близька їй особа або особа, з якою пов'язаний її приватний інтерес.

Коментар:

Менш розповсюдженим різновидом цієї ситуації може бути випадок, коли службова особа бере участь у прийнятті рішення про закупівлю державним органом товарів, що є результатами інтелектуальної чи творчої діяльності, виключні права на які належать особі або близькій їй особі.

Ситуація 5.

Службова особа або близька їй особа володіють цінними паперами організації, щодо якої державний службовець здійснює контрольні функції.

Ситуація 6.

Близька особа службової особи отримує подарунки або інші блага від фізичних або юридичних осіб, щодо яких службова особа здійснює або раніше здійснювала функції державного контролю чи вчиняє будь-які інші дії, пов'язані із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

Коментар:

Загалом, Закон не встановлює обмежень на отримання подарунків та інших благ близькими особами службовців. Однак, якщо йдеться про зацікавлених фізичних або юридичних осіб, то отримання подарунків близькою особою службовця заборонено Законом. Це ж стосується випадків, коли службова особа просить або вимагає такий подарунок для себе чи близьких їй осіб (див. п. 1 ч. 1 статті 3 Закону ).

Окрім наведеної ситуації можуть мати місце спроби подарувати подарунок безпосередньо службовцю, наприклад, у зв'язку зі святкуванням дня народження або іншого свята. У цій ситуації подарунок "нібито" не може однозначно вважатися отриманим у зв'язку з виконанням службових повноважень. Насправді ж отримання подарунка від зацікавленої фізичної чи юридичної особи ставить службову особу у ситуацію конфлікту інтересів. Якщо ж йдеться про подарунок від підлеглих, то Закон прямо забороняє такі дії (див. п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону ).

Ситуація 7.

Службова особа бере участь у здійсненні контрольних заходів стосовно організації, перед якою службова особа або його близькі особи мають майнові зобов'язання.

Коментар:

Різновидом цієї ситуації може бути дзеркально протилежний випадок, коли сама організація має майнові зобов'язання перед службовцем або близькими йому особами.

Ситуація 8.

Державний службовець бере участь у здійсненні функцій державного управління чи контролю стосовно організації, власником, керівником чи працівником якої він був до переходу на роботу в державний орган.

Коментар:

За певних умов взаємовідносини з колишнім роботодавцем можуть впливати на об'єктивне виконання службових обов'язків, спричиняючи конфлікт інтересів. Йдеться про випадки, коли службовець або підтримує дружні відносини зі своїми колишніми колегами, або, навпаки, вороже ставиться до них. При цьому необхідно відзначити, що практична реалізація симпатії або антипатії у конкретних неправомірних рішеннях чи діяннях службової особи може означати наявність конфлікту інтересів. Згідно із визначенням приватного інтересу, вказані відносини можна кваліфікувати як такі, що зумовлюють інтерес немайнового характеру, який впливає на об'єктивність, неупередженість рішень чи діянь службової особи.

Ситуація 9.

Службова особа, до повноважень якої входить реєстрація громадської організації (політичної партії або релігійної організації) та нагляд за дотриманням законодавства, отримує від неї нагороду, почесне звання тощо.

Ситуація 10.

Державний службовець використовує інформацію, отриману в ході виконання службових обов'язків і тимчасово або взагалі не є публічною, для отримання конкурентних переваг, наприклад, при здійсненні комерційних операцій.

Коментар:

З метою запобігання описаної ситуації керівникам рекомендується за можливості формувати примірні переліки службової інформації та доведення їх до відома працівників.

5. Окремі види обмежень, пов'язаних із конфліктом інтересів:

5.1. Сумісництво та суміщення.

Обмеження щодо сумісництва та суміщення поширюється виключно на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 1 частини першої статті 3 Закону ).

Проте серед вказаних осіб обмеження не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, які працюють у Вищій раді юстиції на постійній основі), народних засідателів і присяжних.

Види обмежень:

А) відповідно до пункту 1 частини першої статті 25 Закону вказаним особам забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Фактично в даному випадку йдеться про дві суттєво різні ситуації.

По-перше, заборона на іншу оплачувану діяльність.

Під такою діяльністю "інша оплачувана діяльність" варто розуміти будь-яку діяльність, спрямовану на отримання доходу і не пов'язану з виконанням особою своїх посадових обов'язків із виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим така заборона не поширюється на викладацьку, наукову і творчу діяльність, медичну практику, інструкторську та суддівську практики із спорту.

Спеціальним законодавством дещо конкретизуються вказані положення. Так, характеризуючи поняття "наукова діяльність" варто виходити з того, що статтею 1 Закону України "Про наукову і науково-технічну діяльність" передбачено, що наукова діяльність - інтелектуальна творча діяльність, спрямована на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження.

Перелік суб'єктів наукової і науково-технічної діяльності наводиться у статті 4 вказаного Закону . Такими суб'єктами, зокрема, є наукові працівники, науково-педагогічні працівники, аспіранти, ад'юнкти і докторанти, інші вчені.

Хоча законодавство не містить визначення терміну "викладацька діяльність", правозастосовна практика виходить з того, що в даному випадку може бути застосовано відповідні положення щодо педагогічної діяльності. Вказаний термін вживається у законодавстві про освіту. Зокрема, відповідно до Законів України "Про освіту", "Про загальну середню освіту", "Про вищу освіту", "Про наукову і науково-технічну діяльність" та "Про професійно-технічну освіту" зазначений термін охоплює діяльність викладацького складу відповідних навчальних закладів.

З приводу визначення терміну "творча діяльність" слід зазначити, що згідно з підпунктом 21 частини першої статті 1 Закону України "Про культуру" та частиною четвертою статті 1 Закону України "Про професійних творчих працівників та творчі спілки" творча діяльність - це індивідуальна чи колективна творчість, результатом якої є створення або інтерпретація творів, що мають культурну цінність.

Відповідно до Закону України "Про культуру" від 14.12.2010 № 2778-VI творча діяльність визначається як індивідуальна чи колективна творчість, результатом якої є створення або інтерпретація творів, що мають культурну цінність.

У законодавстві про охорону здоров'я термін "медична практика" визначається в Ліцензійних умовах провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України-3, відповідно до якого - це вид господарської діяльності у сфері охорони здоров'я, який провадиться закладами охорони здоров'я та фізичними особами - підприємцями, які відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, з метою надання видів медичної допомоги, визначених законом, та медичного обслуговування. Однак, слід брати до уваги, що вказаний термін передбачений саме для застосування до господарської діяльності у відповідній сфері. Водночас у контексті антикорупційного законодавства йдеться не про господарську чи підприємницьку діяльність із здійснення медичної практики, а про можливість зайняття такою практикою в державних, комунальних чи приватних закладах охорони здоров'я.

У законодавстві України відсутні визначення поняття "інструкторська та суддівська практика із спорту". Ці питання потребують додаткового законодавчого врегулювання. Проте аналіз відповідних термінів вказує на те, що вказані види практики тісно пов'язані зі спортивно-тренувальною діяльністю. Так, у частині 1 статті 41 Закону України "Про фізичну культуру і спорт" вказано, що спортивні судді - це фізичні особи, які пройшли спеціальну підготовку і отримали відповідну кваліфікаційну категорію та уповноважені забезпечувати дотримання правил спортивних змагань, положень (регламентів) про змагання, а також забезпечувати достовірність зафіксованих результатів.

По-друге, йдеться про заборону зайняття підприємницькою діяльністю.

При застосуванні обмеження в частині зайняття підприємницькою діяльністю варто керуватися наведеним у статті 42 Господарського кодексу України визначенням підприємництва як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Б) Відповідно до пункту 2 частини першої статті 25 Закону забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Закон містить вичерпний перелік заборонених видів діяльності (зокрема перелік органів управління, до яких особа не може входити). Важливо, що до них не віднесено заборону на участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Водночас варто зауважити, що правила запобігання та врегулювання конфлікту інтересів передбачають обов'язок передачі в управління корпоративних прав у випадку призначення на посаду, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. Про це більш детально йдеться у Розділі 7 Рекомендацій.

Обидва передбачених статтею 21 Закону обмеження містять застереження "якщо інше не передбачено Конституцією або законами України", що вказує на інший правовий режим регулювання.

Прикладом відмінного правового режиму регулювання щодо суміщення з іншими видами діяльності є положення частини першої статті 120 Конституції України , відповідно до якого члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади не мають права суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, крім викладацької, наукової та творчої у позаробочий час, входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства чи організації, що має на меті одержання прибутку.

Слід відзначити, що за порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності статтею 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено відповідальність у вигляді штрафу та конфіскації отриманого доходу чи винагороди. У разі повторного вчинення особою зазначених правопорушень протягом року після застосування адміністративного стягнення передбачена відповідальність у вигляді штрафу, конфіскації отриманого доходу чи винагороди та позбавлення права обіймати посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Приклади судової практики:

Приклад 1.

Козятинський міськрайонний суд Вінницької області постановою від 08.06.2016 р. (Справа № 133/1166/16-п) притягнув до адміністративної відповідальності інспектора з питань землекористування сільської ради за те, що він, будучи особою, посада якої включена до переліку, передбаченого підпунктом "в" пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" , порушив обмеження щодо суміщення діяльності, яка встановлена ч. 1 ст. 25 Закону "Про запобігання корупції" .

Так, будучи посадовою особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, на яку відповідно до ч. 2 ст. 12 ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування" поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції" , відповідно до своєї посадової інструкції, затвердженої сільським головою, та згідно до підпункту "в" пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" в зв'язку з можливістю виконання таких функцій, інспектор з питань землекористування займався підприємницькою діяльністю та іншою оплачуваною діяльністю, а саме протягом 3 та 4 кварталів 2015 року здійснював керівництво фермерським господарством "Х" та отримував дохід у вигляді заробітної плати в сумі 10384 грн., чим порушив обмеження, встановлені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України "Про запобігання корупції" вимоги, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП .

Суд постановив: 1) накласти на порушника адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень; 2) конфіскувати в дохід держави отриманий доход від підприємницької діяльності у вигляді заробітної плати в сумі 10384 гривні.

Приклад 2.

Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області постановою від 13.06.2016 р. (Справа № 473/1866/16-п) притягнув до адміністративної відповідальності військовослужбовця за те, що він, будучи особою, посада якої включена до переліку, передбаченого підпунктом "г" пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" , порушив обмеження щодо суміщення діяльності, яка встановлена ч. 1 ст. 25 Закону "Про запобігання корупції" .

Суд встановив, що солдат, якого було призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період, разом із своєю основною регулярно оплачуваною діяльністю військовою службою у військовій частині, у період з серпня 2015 року по лютий 2016 року займався іншою оплачуваною діяльністю, а саме: разом з іншою особою оптом закупляв овочі в м. Миколаєві, які пізніше реалізовував в м. Вознесенську та в м. Нова Одеса Миколаївської області, за що отримував сукупний дохід з серпня 2015 року по лютий 2016 року в сумі 17200 грн.

Таким чином, особа 1, проходячи військову службу у військовій частині у військовому званні солдат, тобто являючись військовою посадовою особою Збройних Сил України, яка відповідно до п. "г" ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, одночасно із проходженням служби займався іншою оплачуваною діяльністю, від якої отримав дохід в розмірі 17200 грн., тим самим скоїв адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

Суд постановив: застосувати до порушника адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень, з конфіскацією отриманого доходу в сумі 17200 грн. в дохід держави.

5.2. Одержання подарунка.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону , забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб:

1) у зв'язку із здійсненням такими особами діяльності, пов'язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи. При цьому не має значення сам характер підпорядкування: безпосередній чи опосередкований.

Отже, Закон максимально широко окреслює перелік осіб, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків.

Слід відзначити, що згідно з Законом під подарунком розуміються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надаються (одержуються) безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Загальна заборона має винятки - "дозволені" подарунки.

До них належать подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, та відповідають одночасно двом умовам щодо своєї вартості:

- вартість таких подарунків не перевищує одну мінімальну заробітну плату, встановлену на день прийняття подарунка, одноразово;

- сукупна вартість таких подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року, не перевищує двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки.

Довідково: Стаття 8 Закону України "Про Державний бюджет на 2016 рік" встановлює такий розмір мінімальної заробітної плати у місячному розмірі: з 1 січня - 1378 гривень, з 1 травня - 1450 гривень, з 1 грудня - 1550 гривень.

У статті 7 зазначеного Закону вказано, що прожитковий мінімум з 1 січня 2016 року встановлюється у розмірі 1330 гривень. У зв'язку з цим упродовж 2016 року з одного джерела дозволяється отримувати як прояви гостинності подарунки сукупною вартістю не більше ніж на 2660 гривень.

Законом встановлено випадки, на які не поширюється згадане правило щодо вартості подарунків.

Це, зокрема, стосується:

1) подарунків, які даруються близькими особами.

До близьких осіб Закон відносить:

- осіб, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із особами, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі,

- чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням;

2) подарунків, які одержуються як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси.

Отже, якщо узагальнити викладене, можна дійти висновку, що особам, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків, дозволено одержувати подарунки у вигляді:

- ділових дарунків (сувенірів) та інших проявів гостинності (запрошення на каву або вечерю), які широко використовуються для налагодження добрих ділових відношень і зміцнення робочих стосунків, але не від підлеглих та у грошових межах, визначених Законом, не допускаючи отримання таких дарунків від однієї або групи осіб на регулярній основі;

- подарунків від близьких осіб;

- подарунків у вигляді загальнодоступних знижок на товари, послуги.

При цьому за будь-яких умов отримання будь-якої із трьох перелічених категорій подарунків не повинно мати постійного характеру та впливати на об'єктивність чи неупередженість прийняття особою рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання нею своїх повноважень.

Потрібно зазначити, що рішення, прийняте особою, стосовно якої існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків, на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважаються такими, що прийняті в умовах конфлікту інтересів, і на ці рішення розповсюджуються положення статті 67 Закону .

Вирішення ситуацій отримання чи пропозиції отримання неправомірного подарунку

Практика службової діяльності потребує визначення та розуміння правил поведінки осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняних до них осіб, у ситуаціях отримання чи пропозиції отримання неправомірного подарунка.

У таких випадках слід керуватися положеннями статті 24 Закону, яка визначає в комплексі правила, спрямовані на запобігання одержання неправомірної вигоди або подарунка.

Насамперед необхідно чітко визначитись, чи належить подарунок до "неправомірних". Для цього варто використовувати положення щодо прийнятності подарунка, які вже були розглянуті вище.

У випадку наявності в особи сумнівів щодо можливості одержання нею подарунка, вона має право письмово звернутися для одержання консультації з цього питання до територіального органу Національного агентства, який надає відповідне роз'яснення.

Ситуація перша: надходження пропозиції щодо неправомірного подарунка.

У разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, особи, на яких поширюються обмеження щодо використання службового становища та щодо одержання подарунків, невідкладно вживають таких заходів: