Загальні положення Кримінального процесуального кодексу України про те, що до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні знайшли свій розвиток і у положеннях КПК, які регламентують порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Такі заходи забезпечення кримінального провадження, як судовий виклик, привід, накладення грошового стягнення, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, відсторонення від посади, тимчасовий доступ до речей та документів, тимчасове вилучення майна, арешт майна, а також запобіжні заходи можуть бути застосовані виключно на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Враховуючи, що узагальнення судової практики має істотне значення для забезпечення однакового застосування норм законів України, та для досягнення завдань кримінального провадження, з урахуванням необхідності дотримання та належної реалізації прав усіх учасників кримінального провадження в межах цього узагальнення проаналізовано судову практику розгляду слідчими суддями клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

За час дії КПК станом на 1 вересня 2013 року у провадженні місцевих загальних судів знаходилось понад 217,2 тис. клопотань, які розглядалися слідчим суддею під час досудового розслідування. З них найбільшу кількість становлять клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей і документів відповідно до ст. 163 КПК - 155,7 тис. або 71,7% загальної кількості клопотань, які розглядалися слідчим суддею місцевого загального суду під час досудового розслідування. Слідчими суддями розглянуто 153,4 тис. клопотань, з них задоволено - 139,6 тис. або 91%, відмовлено у задоволенні 13,8 тис. або 9% клопотань.

Значною є кількість клопотань про арешт майна згідно зі ст. 170 КПК, які знаходяться у провадженні місцевих загальних судів, - 10,4 тис. Розглянуто 10,4 тис. клопотань, з них задоволено 8,3 тис. або 79,9%. Водночас має місце практика повернення клопотань про арешт майна відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК (776 або 7,5%). При цьому, на підставі ст. 174 КПК лише 169 клопотань про арешт майна або 1,6% розглянутих скасовано під час досудового розслідування.

Досить часто у судовій практиці застосовується привід, передбачений ст. 140 КПК. Станом на 1 вересня 2013 року у провадженні місцевих загальних судів знаходилось 3,9 тис. клопотань про здійснення приводу під час досудового розслідування, розглянуто - 3,9 тис., з них задоволено - 3,3 тис. або 85,3%, відмовлено у задоволенні - 570 або 14,7%.

Серед клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження незначною є кількість клопотань про відсторонення особи від посади відповідно до ст. 154 КПК (знаходилось у провадженні - 750; розглянуто - 707, з них задоволено - 557 або 78,8%). За період з 20 листопада 2012 року до 1 вересня 2013 року слідчими суддями місцевих загальних суддів постановлено 34 ухвали про продовження строку відсторонення від посади.

Станом на 1 вересня 2013 року відповідно до ст. 144 КПК у провадженні місцевих загальних судів знаходилось 225 клопотань про накладення грошового стягнення; розглянуто - 218, із них задоволено - 160 або 73,4%, відмовлено - 58 або 26,6%; в порядку ч. 3 ст. 147 КПК скасовано 11 клопотань.

Найменшу кількість серед клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження становлять клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом відповідно до ст. 148 КПК. Так, у провадженні місцевих загальних судів знаходилось 170 клопотань про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, розглянуто - 166, з них задоволено - 130 клопотань або 78,3%, відмовлено - 36 або 21,7%.

Найбільшу кількість серед клопотань про застосування запобіжних заходів становлять клопотання про застосування особистого зобов'язання відповідно до ст. 179 КПК. У провадженні місцевих загальних судів станом на 1 вересня 2013 року знаходилось 21,5 тис. клопотань про застосування особистого зобов'язання, розглянуто - 20,6 тис., із них задоволено - 19,5 тис. або 94,7%.

У провадженні місцевих загальних судів у період з 20 листопада 2012 року до 1 вересня 2013 року знаходилась значна кількість клопотань про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ст. 183 КПК) - 18,2 тис., розглянуто - 17,5 тис., з них задоволено - 13 тис. або 74,5%, відмовлено - 1,5 тис. або 8,7%. Продовжено строк тримання під вартою за 2,7 тис. клопотань, застосовано більш м'який запобіжний захід за 781 клопотанням.

Доволі розповсюдженим у судовій практиці є застосування такого запобіжного заходу як домашній арешт, що передбачений ст. 181 КПК. У провадженні місцевих загальних судів знаходилось 4,9 тис. клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту; 4,8 тис. розглянуто, з них 4,4 тис. або 90,7% задоволено, відмовлено у задоволенні 277 або 5,8% клопотань, за результатами розгляду 151 або 3,1% клопотань продовжено строк домашнього арешту.

Варто зазначити, що застосування запобіжного заходу у вигляді застави (ст. 182 КПК) станом на 1 вересня 2013 року характеризувалось найменшими показниками (у провадженні знаходилось - 1,1 тис. клопотань, розглянуто - 999, з них задоволено - 813 або 81,4%). Слідчими суддями постановлено 176 ухвал про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави.

У провадженні місцевих загальних судів за час дії КПК станом на 1 вересня 2013 року знаходилось 379 клопотань про застосування запобіжного заходу у вигляді особистої поруки (ст. 180 КПК), розглянуто - 376, з них 339 або 90,2% задоволено, відмовлено у задоволенні 27 або 7,2% клопотань.

Проаналізувавши статистичні дані заходів забезпечення кримінального провадження, застосованих у період з 20 листопада 2012 року до 1 вересня 2013 року, констатуємо, що найбільш розповсюдженими є тимчасовий доступ до речей і документів та тримання під вартою. Водночас незначною є кількість розглянутих клопотань про застосування таких заходів забезпечення кримінального провадження, як особиста порука, накладення грошового стягнення та тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом.

Під заходами забезпечення кримінального провадження прийнято розуміти передбачені КПК заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановленому законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості-1.

__________

-1 Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар : у 2 т. Т. 1 / О.М. Бандурка, Є.М. Блажівський, Є.П. Бурдоль та ін.; за заг.ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, А.В. Портнова. - Х. : Право, 2012. - С. 367.

Підставами для застосування заходів забезпечення кримінального провадження КПК визначає: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

При цьому слідчим суддям та суду слід враховувати, що обов'язок доведення існування зазначених обставин КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року, п. 55, Series A, № 300-A). Однак вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі "Чеботарі проти Молдови", № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)".

Водночас КПК встановлює загальне положення, відповідно до якого для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження подається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Такі клопотання розглядаються слідчим суддею, який визначається автоматизованою системою документообігу суду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК (незалежно від того, який слідчий суддя розглядав інші клопотання у цьому ж кримінальному провадженні). В разі проведення досудового розслідування слідчою групою керівник відповідного органу досудового розслідування постановою про створення слідчої групи повинен визначити місце проведення досудового розслідування, і саме за ним визначається територіальна юрисдикція суду.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

За результатами розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя вправі постановити ухвалу про: 1) задоволення клопотання; 2) відмову у задоволенні клопотання; 3) повернення його для усунення недоліків, якщо клопотання подано слідчому судді без додержання вимог, визначених відповідною нормою КПК. Зокрема, прокурору повертається клопотання про застосування тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом та про відсторонення від посади, якщо воно подано без додержання вимог ст.ст. 150 та 155 КПК відповідно (ч. 3 ст. 151, ч. 2 ст. 156 КПК), прокурору чи цивільному позивачу, якщо клопотання про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК (ч. 3 ст. 172 КПК).

За клопотанням прокурора слідчий суддя відповідно до строку досудового розслідування може продовжити застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема відсторонення від посади, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом та запобіжні заходи. Останні, зокрема, можуть бути продовжені у межах строку досудового розслідування до шести місяців - у кримінальному провадженні щодо злочинів невеликої або середньої тяжкості та до 12 місяців - щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Фіксування технічними засобами

При вирішенні питання про застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження слід враховувати, що рішення про фіксацію розгляду клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження під час досудового розслідування приймає слідчий суддя, суд. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

Також при розгляді аналізованої категорії клопотань слідчим суддям варто зважати на те, що відсутність обов'язку фіксування процесу розгляду таких клопотань за допомогою технічних заходів не позбавляє секретаря судового засідання обов'язку вести журнал судового засідання.

Однак результати аналізу судової практики свідчать про існування випадків фіксування розгляду слідчим суддею клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у протоколі, а також застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження без відповідного клопотання про це.

Так, розглядаючи клопотання про тимчасовий доступ до роздруківки фотоспостереження або носіїв інформації з відеоспостереженням банкомату в АТ "О." у кримінальному провадженні за заявою С. за фактом крадіжки гаманця, в якому знаходились банківські картки, слідчим суддею Якимівського райсуду Запорізької області розгляд клопотання зафіксовано у протоколі судового засідання.

Наявність таких випадків свідчить про те, що слідчі судді не завжди дотримуються вимог КПК щодо способів фіксування кримінального провадження.

Окремо слід звернути увагу на необхідності використання при розгляді клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01.06.2013 № 73, який розроблено, у тому числі, відповідно до вимог ч. 1 ст. 135 КПК.

2.1. Привід

1) Згідно з ч. 1 ст. 140 КПК привід полягає у примусовому супроводженні особи, до якої він застосовується, особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час. Привід може бути застосовано виключно до підозрюваного, обвинуваченого або свідка. При цьому, привід свідка не може бути застосований до неповнолітньої особи, вагітної жінки, інвалідів першої або другої груп, особи, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей-інвалідів, а також осіб, які не можуть бути допитані як свідки.

З клопотанням про здійснення приводу може звернутися слідчий, прокурор, і розглядається воно у день надходження до суду. В разі необхідності слідчий суддя може заслухати доводи особи, яка подала клопотання.

Клопотання про здійснення приводу може бути розглянуте як за участю, так і без участі особи, яка його подала.

2) Слід враховувати, що норми КПК, які регламентують порядок розгляду клопотання про здійснення приводу, перебувають у системному зв'язку із нормами КПК, якими передбачено застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як виклик слідчим, прокурором. Здійсненню приводу підозрюваного, обвинуваченого або свідка має передувати їх виклик у встановленому КПК порядку, зокрема з урахуванням вимоги про те, що особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов'язана прибути за викликом.

Виклик особи здійснюється шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Слідчим суддям необхідно враховувати, що цей перелік способів виклику не є вичерпним, а отже особи можуть бути повідомлені і в інший спосіб.

Зважаючи на наведене, правильною є практика слідчих суддів, які відмовляють у задоволенні клопотання про здійснення приводу особи, якщо її виклик було здійснено з порушенням триденного строку, передбаченого ч. 8 ст. 135 КПК. Це ж саме стосується і випадків недотримання вимоги про те, що у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім'ї цієї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Так, слідчий суддя відмовив в задоволенні клопотання про здійснення приводу, мотивувавши своє рішення тим, що в матеріалах відсутні дані, які б свідчили, що виклик Д. був здійснений відповідно до порядку, встановленого ст. 135 КПК, а долучений корінець повістки не є доказом належного повідомлення, оскільки з нього не вбачається, що повістку отримав чоловік підозрюваної, а також повістка вручена менш ніж за три дні до визначеного в ній часу (дійсно, повістка про виклик на 28.02 була вручена 27.02).

Ухвалою слідчого судді Ленінського району міста Севастополя від 12.12.2012 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Ленінського РВ УМВС України в Ленінському районі м. Севастополя про здійснення приводу свідка З. з підстав недостатньої обґрунтованості, а саме: нез'явлення викликаної по телефону особи не може розглядатися як безспірна підстава для застосування до неї приводу.

3) Враховуючи положення, закріплені у ч. 3 ст. 142 КПК, слідчий суддя перевіряє не лише факт існування обов'язку з'явитись за викликом, але й аналізує наявність/відсутність поважних причин, внаслідок яких особа не з'явилась за викликом.

Так, слідчі судді відмовляли у задоволенні клопотань про привід у разі якщо особа, яку було належним чином повідомлено про виклик, отримавши його, повідомила орган досудового розслідування про причину, внаслідок якої вона не може прибути за викликом. Таке ж рішення слідчим суддям необхідно приймати у тих випадках, коли під час розгляду клопотання встановлено, що підозрюваний, обвинувачений або свідок, будучи викликаними у встановленому КПК порядку, не з'явилися до слідчого або прокурора з поважних причин, однак з об'єктивних причин (тяжка хвороба, перебування у місці, в якому відсутні засоби зв'язку) не могли повідомити про причини свого неприбуття.

4) Разом із тим, існують випадки коли слідчі судді, всупереч встановленому КПК порядку, залишають клопотання слідчих про здійснення приводу без розгляду.

Так, ухвалою слідчого судді Ворошиловського районного суду м. Донецька від 01.04.2013 клопотання слідчого про привід К. як свідка було залишено без розгляду, так як слідчий та прокурор до суду не з'явились та не надали матеріали кримінального провадження.

Даних про те, що слідчий суддя дійшов висновку про необхідність заслухати доводи слідчого у матеріалах провадження не міститься. Наведене рішення слідчого судді не узгоджується із вимогами, закріпленими у ст.ст. 141, 142 КПК, оскільки обов'язкової участі особи, що подала клопотання, та прокурора в судовому засіданні, а також надання слідчому судді матеріалів кримінального провадження не передбачено. Крім того, нормами, які регламентують повноваження слідчого судді після надходження клопотання про привід, не передбачено прийняття такого процесуального рішення як ухвала про залишення клопотання без розгляду.

5) Як зазначалось вище, привід свідка не може бути застосований до неповнолітньої особи, вагітної жінки, інвалідів першої або другої груп, особи, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей-інвалідів, а також осіб, які згідно із цим Кодексом не можуть бути допитані як свідки. Перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки, визначено у ч. 2 ст. 65 КПК.

Разом із тим, КПК не встановлює для особи, яка звертається із клопотанням про здійснення приводу, обов'язку доводити, що свідок, стосовно якого необхідно здійснити привід, не є вагітною жінкою, інвалідом першої або другої груп або не є особою, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей-інвалідів. Тому необґрунтованою є відмова у задоволенні клопотання про привід внаслідок недолучення слідчим, прокурором документів, які б підтверджували, наприклад, відсутність у особи інвалідності тощо.

6) Обґрунтованою є відмова у задоволенні клопотання про здійснення приводу, якщо у клопотанні не зазначено процесуальний статус особи, про здійснення приводу якої заявлено клопотання.

7) Як зазначають суди апеляційної інстанції у проведених узагальненнях, в окремих випадках підставою для відмови у задоволенні клопотання про здійснення приводу був той факт, що згідно з даними автоматизованої системи документообігу суду клопотання було зареєстроване після спливу часу, на який необхідно було здійснити привід.

Крім того, обґрунтованою є відмова у задоволенні клопотань, поданих органом, якому здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення не підслідне.

Так, ухвалою слідчого судді Городоцького районного суду Львівської області від 06.12.2012, відмовлено слідчому прокуратури Городоцького р-ну Львівської обл. Г. у задоволенні клопотання про здійснення приводу свідка І. по кримінальному провадженню щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК. Підставою для такого рішення став висновок, що досудове розслідування кримінального правопорушення за фактом службової недбалості службових осіб П. районного суду за ознаками ч. 1 ст. 367 КК не підслідне слідчим органів прокуратури, а тому підстав для задоволення клопотання слідчого прокуратури про здійснення приводу свідка І. немає.

8) Такими, що не відповідають вимогам КПК, є ухвали слідчих суддів про повернення клопотань про здійснення приводу, оскільки КПК не передбачає повноважень слідчого судді щодо прийняття такого процесуального рішення.

2.2. Накладення грошового стягнення

1) Захід забезпечення кримінального провадження, який полягає у накладенні грошового стягнення застосовується у випадку невиконання учасником кримінального провадження свого процесуального обов'язку. На відміну від приводу, грошове стягнення може бути застосоване не лише до підозрюваного, обвинуваченого, свідка, а й до будь-якого учасника кримінального провадження за невиконання процесуального обов'язку.

Зокрема, грошове стягнення під час досудового розслідування може бути накладено в наступних випадках: неприбуття підозрюваного, свідка, потерпілого на виклик без поважних причин; невиконання підозрюваним обов'язків, покладених на нього при застосуванні запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання (ч. 2 ст. 179 КПК); невиконання поручителем взятих на себе зобов'язань при застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистої поруки (ч. 5 ст. 180 КПК); порушення взятих на себе зобов'язань із нагляду за неповнолітнім підозрюваним із боку батьків, опікунів і піклувальників (ч. 5 ст. 493 КПК).

01.02.2013 слідчим суддею Київського районного суду м. Харкова Є. було розглянуто та задоволено клопотання слідчого про накладення грошового стягнення у кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК . Як вбачається з наданих суду матеріалів кримінального провадження, П., яка проживає за адресою_1 завчасно була викликана для допиту у якості свідка 11.12.2012 та 28.01.2013, що підтверджується квитанціями про поштове відправлення від 28.11.2012 та 09.01.2013 відповідно. Також в доданих до клопотання матеріалах міститься розписка про отримання повістки про виклик дочкою П., - Є. З урахуванням викладеного, П. відповідно до ч. 1 ст. 133, ч.ч. 1 , 8 ст. 135, ч. 1 ст. 136 КПК належним чином повідомлена про необхідність прибуття до слідчого не прибула на виклик, причин неявки не повідомила, тому не виконала покладений на неї процесуальний обов'язок без поважних причин.

Таким чином, слідчим суддею накладено на П. грошове стягнення у розмірі 0,4 розміру мінімальної заробітної плати на суму 458,80 грн. ((1147 грн. : 10) х 4 = 458,80 грн.).

2) Обов'язковою передумовою накладення грошового стягнення є невиконання процесуальних обов'язків, а отже їх існування. Тому правильною є практика слідчих суддів, які відмовляють у задоволенні клопотань про накладення грошового стягнення, якщо у особи процесуального обов'язку не виникло.

Так, до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області звернувся слідчий з клопотанням про накладення грошового стягнення на представника потерпілого Р., та самого потерпілого П., мотивуючи його тим, що їм під підпис були вручені повідомлення про необхідність з'явитися до слідчого для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, по якому закінчено розслідування. У час, зазначений у повідомленні слідчого, потерпілий не з'явився. У передбачений законом триденний термін слідчий суддя за участю слідчого та особи, на яку може бути накладено стягнення, розглянув клопотання та відмовив в його задоволенні, мотивуючи тим, що відсутні правові підстави для задоволення клопотання, оскільки відповідно до ст. 111 КПК повідомлення є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий повідомляє певного учасника кримінального провадження з приводу проведення процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. Повідомлення здійснюється в тому випадку, коли участь особи в таких діях не є обов'язковою. Крім того, слідчий суддя послався на положення ст. 290 КПК, в якій зазначено про обов'язок повідомлення прокурором або слідчим за його дорученням потерпілого про відкриття сторонам кримінального провадження, після чого останній має право ознайомитися з ними.

3) Недопустимою є відмова у задоволенні клопотання про накладення грошового стягнення, якщо слідчий, прокурор надають підтвердження про те, що виклик певної особи було здійснено і при цьому немає жодних відомостей щодо причин неявки за викликом. Слідчий не зобов'язаний доводити, що існують достатні підстави вважати про те, що особа не з'явилась на виклик слідчого без поважних причин.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Севастополя від 23.05.2013 було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу прокуратури Кримського регіону України з нагляду за додержанням законів у військовій сфері про накладення грошового стягнення на потерпілого А. за невиконання процесуального обов'язку, оскільки не встановлено достатніх підстав вважати, що А. не з'явився на виклик слідчого без поважних причин.

4) При застосуванні грошового стягнення слід враховувати те, що, як і у випадку з приводом, норми, які регулюють порядок накладення грошового стягнення, перебувають у системному зв'язку із нормами КПК, які передбачають застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як виклик слідчим, прокурором. Виникнення обов'язку, який є підставою для грошового стягнення пов'язується із попереднім застосуванням заходу забезпечення кримінального провадження, здійсненого слідчим, прокурором.

Ухвалою слідчого судді Сокальського районного суду Львівської області від 22.05.2013 у клопотанні слідчого СВ Сокальського РВ ГУ МВСУ у Львівській області С. про накладення грошового стягнення на Ч. за невиконання процесуальних обов'язків в розмірі 0,5 мінімальної заробітної плати відмовлено, оскільки під час розгляду справи встановлено, що виклик особи двічі проведено з порушенням вимог, викладених у ч. 8 ст. 135 КПК підтвердження про виклик вручено менш ніж за три дні до дня виклику.

5) Незважаючи на те, що передумовою до застосування приводу та грошового стягнення можуть бути одні й ті ж підстави, слідчий суддя не має повноважень встановивши факт невиконання особою процесуального обов'язку (з'явитися до слідчого за викликом), замість накладення грошового стягнення, як зазначено в клопотанні, приймати самостійно рішення про застосування іншого заходу забезпечення кримінального провадження - приводу.

6) Ухвала слідчого судді про накладення грошового стягнення не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, але скасування такої ухвали можливе за результатами розгляду відповідного клопотання, поданого особою, на яку було накладено грошове стягнення та яка не була присутня під час розгляду цього питання слідчим суддею. Це клопотання подається слідчому судді, суду, який виніс ухвалу про накладення грошового стягнення і може бути предметом розгляду як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

2.3. Тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом

1) Глава 13 КПК передбачає порядок здійснення тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом, а також тимчасового вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом.

Цей захід може бути застосовано лише щодо підозрюваного.

Так, у випадку тимчасового вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов'язаний звернутись до слідчого судді із відповідним клопотанням не пізніше двох днів з моменту тимчасового вилучення. Клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом має відповідати вимогам ч. 2 ст. 150 КПК. Якщо таке клопотання подано з порушенням цих вимог, слідчий суддя ухвалою повертає його прокурору.

2) При розгляді цієї категорії клопотань слідчим суддям слід враховувати, що відповідно до ч. 2 ст. 151 КПК клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, якщо документи, які посвідчують користування спеціальним правом, не були тимчасово вилучені, може розглядатись лише за участю підозрюваного, його захисника. У свою чергу, якщо слідчий або прокурор звертаються із клопотанням про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, якому не передувало тимчасове вилучення майна, обов'язковою при розгляді такого клопотання є участь прокурора та/або слідчого, підозрюваного, його захисника.

Аналіз судової практики щодо застосування цього заходу свідчить про те, що переважна кількість клопотань передбачає ініціювання перед слідчим суддею питання про позбавлення підозрюваного правом керування транспортним засобом.

21.06.2013 слідчим суддею Київського районного суду м. Харкова Є. було розглянуто та задоволено клопотання слідчого про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом Г. у кримінальному провадженні щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, так як під час розгляду справи слідчий, прокурор довели наявність достатніх правових підстав вважати, що такий захід як тимчасове обмеження підозрюваного Г. у користуванні спеціальним правом - правом керування транспортним засобом необхідний для запобігання вчиненню іншого кримінального правопорушення.

Водночас слідчим суддям необхідно враховувати, що сам лише факт підозри у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 КК, не може бути визнаний достатньою підставою для тимчасового обмеження у користування спеціальним правом. Зокрема, слідчі судді обґрунтовано відмовляють у задоволенні таких клопотань, якщо їх ініціатором не доведено існування обставин, які б свідчили про те, що мають місце ризики, що виправдовують застосування цього заходу.

Так, ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Херсона від 29.05.2013 відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про тимчасове обмеження Х. у користуванні спеціальним правом - правом керування транспортними засобами, який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК. В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що Х. обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, однак прокурором та слідчим не доведено існування обставин, які виправдовують необхідність застосування стосовно підозрюваного тимчасового обмеження у користуванні правом керування транспортними засобами.

3) Аналіз судової практики свідчить про існування випадків відмови у задоволенні клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, а саме керування автомобілем внаслідок встановлення того факту, що наявність спеціального права (керування транспортним засобом) забезпечує особі (її сім'ї) єдине джерело отримання доходів та можливість відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків. З огляду на те, що згідно з п. 3 ч. 2 ст. 152 КПК при вирішенні питання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом слідчий суддя зобов'язаний врахувати наслідки такого обмеження для інших осіб, зазначений підхід слідчих суддів є виправданим.

4) Слід звернути увагу, що в ухвалі, якою задоволено клопотання про обмеження у користуванні спеціальним правом, обов'язково повинен бути визначений строк тимчасового обмеження, який не може становити більше двох місяців. Згідно зі ст. 153 КПК лише прокурор має право звернутися із клопотанням про продовження такого строку, яке розглядається у порядку, передбаченому ст. 151 КПК.

2.4. Відсторонення від посади

1) Відсторонення від посади може здійснюватись лише щодо підозрюваного або обвинуваченого у кримінальному провадженні щодо злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Незалежно від тяжкості злочину, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження слідчий, прокурор зобов'язані довести наявність достатніх підстав вважати, що такий захід є необхідним для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

02.08.2013 слідчим суддею Київського районного суду м. Харкова було розглянуто та задоволено клопотання слідчого про відсторонення від посади К., який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.

Під час розгляду клопотання слідчий довів наявність достатніх підстав вважати, що такий захід як відсторонення К. від посади необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки К., обіймаючи посаду контролера абонентського відділу Ленінського та Жовтневих районів абонентської служби по роботі з абонентами - юридичними особами Департаменту збуту КП "Харківводоканал", є службовою особою, наділений службовими повноваженнями по застосуванню заходів примусу та адміністративного впливу. Слідчим також доведено, що перебування К. на посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення.

Враховуючи наявність правової підстави для відсторонення К. від посади, клопотання було задоволено.

2) Причинами повернення клопотань про тимчасове відсторонення від посади було те, що в порушення п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК в клопотанні слідчого не були зазначені обставини, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Слід мати на увазі, що при невідповідності клопотання вимогам, встановленим ст. 155 КПК, таке клопотання, незалежно від того ким воно було подано, повертається прокурору.

Так, 21.03.2013 слідчий суддя Залізничного районного суду міста Львова Б. повернув клопотання старшого слідчого ОВС СЧ СВ УМВС України на Львівській залізниці О. про відсторонення від посади С. прокурору відділу нагляду управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Львівської області для усунення недоліків, зазначивши, що до клопотання не долучено документів, які б свідчили про те, що С. були надані копії клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

3) Підставами відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади є, здебільшого, недостатність підстав для відсторонення підозрюваної особи від займаної посади, а також недоведеність існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину такого ступеня тяжкості, за умови вчинення якого може бути здійснено відсторонення від посади, а також недоведеність того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого.

4) Слід звернути увагу на те, що слідчий суддя, суд, постановляючи ухвалу про відсторонення від посади, зазначають у ній перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади.

Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 15.02.2013 задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС ВРОВС і ЗО СУ ГУ МВС України в Львівській області В. про відсторонення від посади директора підприємства Г. строком на 2 місяці. В ухвалі слідчий суддя зазначив про те, що на час відсторонення від посади вилученню підлягають документи, які посвідчують обіймання ним посади.

5) Крім того, слідчим суддям слід враховувати мету застосування заходу забезпечення кримінального провадження, який полягає у відстороненні від посади, оскільки об'єктивні обставини кримінального провадження можуть свідчити про те, що потреби у відстороненні особи від посади немає.

Слідчим суддею Корольовського районного суду м. Житомира постановлено ухвалу від 15.07.2013, згідно з якою відсторонено від посади начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради. При цьому не враховано, що всі слідчі дії були виконані на час звернення з клопотанням до суду: вилучено всі документи, допитані всі свідки, тому прокурором не доведено, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, може знищити, підробити документи, незаконними способами впливати на свідків.

6) Ст. 158 КПК передбачено право прокурора звернутись з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади, а також встановлено підстави для такого продовження. Водночас слід звернути увагу на те, що КПК не містить заборони звернення до слідчого судді із повторним клопотанням про відсторонення від посади у разі закінчення строку, на який особу було відсторонено.

2.5. Тимчасовий доступ до речей і документів

1) Результати аналізу судової практики свідчать про те, що з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, як правило, звертається сторона кримінального провадження з боку обвинувачення - слідчі та прокурори, в той час як випадки звернення до слідчих суддів з такими клопотаннями сторони кримінального провадження з боку захисту (перш за все, це стосується захисників підозрюваних), є поодинокими, незважаючи на те що закріплення в КПК норми, яка надає стороні кримінального провадження з боку захисту таке право, було спрямоване на впровадження механізму реалізації змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

2) КПК, визначаючи порядок та підстави застосування тимчасового доступу до речей і документів, не регламентує строків розгляду клопотання про застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження. Обґрунтованою є практика слідчих суддів, які при вирішенні питання про визначення строків розгляду аналізованого клопотання керуються наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 114 КПК для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку слідчий суддя, суд має право встановлювати процесуальні строки у межах граничного строку, передбаченого цим кодексом, з урахуванням обставин, встановлених під час відповідного кримінального провадження.

Враховуючи закріплення у КПК двох порядків розгляду слідчим суддею, судом клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, встановлювати процесуальні строки їх розгляду доцільно виходячи з наступного:

а) після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться речі та документи. У такому випадку доцільно призначити клопотання до розгляду у строк, необхідний для отримання особою повістки про судовий виклик;

б) якщо стороною, яка звернулася з клопотанням, доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання розглядається слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. Враховуючи реальну загрозу зміни або знищення речей і документів відповідне клопотання має бути розглянуто невідкладно.

3) Враховуючи необхідність оперативного вирішення питань, які порушуються стороною кримінального провадження в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів, доцільним є виклик особи, у володінні якої знаходяться речі чи документи, за допомогою такого способу виклику, передбаченого ч. 1 ст. 135 КПК, який би давав змогу якомога швидше довести до адресата інформацію про місце, час та день розгляду клопотання.

4) Слідчим суддям необхідно враховувати, що оскільки одним із механізмів витребування документів і даних, передбачених КПК, є процедура тимчасового доступу до речей і документів, передбачених главою 15 КПК, оперативні підрозділи мають право звертатися до слідчих суддів суду першої інстанції з клопотанням про тимчасовий доступ до таких документів згідно з правилами, встановленими ст.ст. 159 - 166 КПК, та з урахуванням специфіки суб'єктів оперативно-розшукової діяльності та мети її здійснення (зокрема, змісту та обґрунтування клопотання, додатків до клопотання, підстав для його задоволення тощо). При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що документи і дані, які не характеризують діяльність юридичної особи та спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину, чи джерела і розмір їх доходів, витребовуватися оперативними підрозділами не можуть.

Зважаючи на те, що Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та КПК не регламентовано процедуру ініціювання відповідного клопотання, на нашу думку, вирішувати це питання доцільно з урахування вимог ч. 6 ст. 9 КПК, при цьому вбачається правильним подання таких клопотань керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником за погодженням з прокурором.

5) Результати аналізу судової практики свідчать про існування випадків недолучення слідчим (прокурором) до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів належним чином засвідченої копії витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання; незазначення в клопотанні правової кваліфікації кримінального правопорушення, а лише вказівка на статтю (частину статті) КК; відсутність повних та конкретних відомостей про речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати.

Слідчий суддя Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за участю слідчого СВ Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, розглянувши клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, відмовив в його задоволенні. Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що в поданому клопотанні слідчий зазначив лише статтю закону України про кримінальну відповідальність, а не правову кваліфікацію кримінального правопорушення при здійсненні досудового розслідування якого порушується питання про тимчасовий доступ до речей і документів.

Окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів копій документів, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином або взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання цієї категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді.

6) Неоднозначною є практика слідчих суддів при встановленні факту недотримання слідчими та прокурорами вимог кримінального процесуального закону стосовно оформлення клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, оскільки в переважній більшості таких випадків слідчі судді приймають рішення про відмову в задоволенні клопотання або його часткове задоволення. Водночас існує і практика повернення таких клопотань для дооформлення, усунення недоліків тощо.

Слідчий суддя Калінінського районного суду міста Горлівки Донецької області 11.02.2014 повернув для усунення недоліків клопотання слідчого СВ Горлівського МУ ГУМВС України в Донецькій області про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні у зв'язку з тим, що у клопотанні некоректно зазначено найменування речей і документів, тимчасовий доступ до яких планується отримати, відсутнє обґрунтування необхідності отримання відомостей, що можуть містити банківську таємницю, а також неправильно зазначено посаду слідчого.

Крім того, мають місце випадки звернення слідчих, прокурорів із клопотаннями про повернення їхніх клопотань для дооформлення.

Слід звертати увагу на те, що на відміну від закріпленого у КПК порядку розгляду клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, відсторонення від посади, арешт майна при регламентації порядку розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, законодавець не закріпив повноваження слідчого судді повертати таке клопотання у разі його невідповідності встановленим вимогам. Саме тому у подібних випадках необхідно постановляти ухвалу про відмову у задоволенні клопотання, а не про його повернення.

7) Випадки, коли клопотання про надання доступу до речей і документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених слідчим або іншим учасником кримінального провадження, який має право на його подання, доводів, не можуть бути оцінені як недоліки клопотання, оскільки свідчать про їх необґрунтованість.

Враховуючи наведене, не можна оцінити правильною практику слідчого судді, який при розгляді клопотання слідчого про тимчасовий доступ до документів у Ковельському міськрайонному суді Волинської області ухвалою від 15.04.2013 повернув клопотання слідчому для усунення недоліків. У рішенні зазначено, що клопотання належним чином не мотивоване та не наведено доказів, що особа, у володінні якої знаходяться документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження.

8) Аналіз судової практики свідчить про існування питання про те, яке процесуальне рішення має прийняти слідчий суддя, якщо слідчий органу досудового розслідування, який звернувся з клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, не з'явився для розгляду зазначеного клопотання (відмовити у розгляді, відмовити у задоволенні клопотання по суті, призначити розгляд на інший день).

КПК не містить конкретної вказівки слідчому судді на те, яким чином необхідно діяти в разі неявки на розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів сторони кримінального провадження, якою таке клопотання було подане, враховуючи, що відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК клопотання цієї категорії розглядається за участю сторони кримінального провадження.

В такому випадку слідчим суддям необхідно керуватись ч. 5 ст. 163 КПК, відповідно до якої слідчий суддя вправі постановити ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що мають місце обставини, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК. Неявка без поважної причини сторони кримінального провадження, якою подане клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, свідчить про фактичне не підтримання поданого клопотання та недоведення згаданих обставин, що має оцінюватись як підстава для відмови в задоволенні такого клопотання. Такий підхід слід застосовувати незалежно від того, яка із сторін кримінального провадження (обвинувачення чи захисту) звернулась до слідчого судді із відповідним клопотанням.

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, розглянувши клопотання слідчого Заводського РВ Дніпродзержинського МУ УМВС, в задоволенні клопотання про тимчасовий доступ відмовив. Однією з підстав для відмови у задоволенні клопотання стало те, що слідчий не з'явився в судове засідання, хоча був повідомлений належним чином про день, час та місце слухання справи.

9) При зверненні до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів слідчими не виконуються вимоги ч. 2 ст. 93 КПК, згідно з якою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових дій), витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя Хортицького районного суду м. Запоріжжя відмовив в задоволенні клопотання слідчого про надання доступу до документа форми № 1, що зберігається в СГІРФО Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, з метою ознайомитись з документом та зробити його копію. Відмова ґрунтується на тому, що чинне законодавство надає слідчому право одержувати безперешкодно і безоплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об'єднань громадян на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочин, що знаходяться в провадженні міліції. До того ж, територіальним органом Державної міграційної служби в Запорізькій області є Управління ДМС у Запорізькій області. Отже слідчий просив надати доступ до документів, які знаходяться у володінні органу, якого не існує (СГІРФО), що суперечить вимогами п. 4 ч. 1 ст. 164 КПК.

Аналіз судової практики свідчить, що застосуванням заходу забезпечення кримінального провадження органи досудового розслідування намагаються досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли у клопотанні порушується питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Клопотання слідчих в окремих випадках ґрунтуються на необхідності правомірного доступу та вилучення речей, які можуть бути речовими доказами. Проте поза увагою слідчого, прокурора, слідчого судді залишається та обставина, що збирання доказів, в тому числі і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку). У таких випадках неправильне розуміння органами досудового розслідування, слідчими суддями положень кримінального процесуального закону фактично зумовлює підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження. Слідчим суддям необхідно враховувати, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов'язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Слідчий суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області 13.12.2012 за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, надав дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення речей: ножа - знаряддя злочину, до речі, на який попередньо був накладений арешт, і який знаходиться у голови сільської ради; одягу підозрюваного та померлого потерпілого, які перебувають у фізичних осіб - родичів.

Таким чином, слідчий суддя, погодившись з доводами слідчого та прокурора, мотивував своє рішення тим, що перелічені в клопотанні речі можуть бути речовими доказами, оскільки могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення.

10) Також слідчі судді іноді відмовляють у задоволенні клопотань про надання тимчасового доступу до документів, які містяться в матеріалах кримінальних справ (проваджень), що перебували в провадженні органів досудового розслідування, з мотивів належності матеріалів кримінального провадження, які перебувають в провадженні органів досудового розслідування, до таємниці досудового розслідування, а тому стороні кримінального провадження ухвалами роз'яснювалась можливість звернення безпосередньо до слідчого чи прокурора щодо надання дозволу до зазначених документів в обсязі, в якому вони визнають за можливе.

11) З іншого боку, одним з проблемних питань правозастосування є питання розгляду клопотань відповідної категорії, в основу яких покладено матеріали оперативно-розшукових справ та інші матеріали, які мають встановлений гриф таємності, оскільки з урахуванням відсутності у слідчих суддів відповідного допуску до роботи з таємними документами, слідчі та прокурори ці матеріали до слідчого судді не подають. З урахуванням викладеного у слідчих суддів виникають проблеми з розглядом зазначених клопотань, а іноді ці документи є єдиним підтвердженням тих чи інших обставин, на які є посилання в клопотанні, а у зв'язку з цим існують проблеми з прийняттям законного та обґрунтованого рішення про задоволення чи відмову в задоволенні цих клопотань. Таким чином, відсутність допуску до державної таємниці унеможливлює оцінку обґрунтованості клопотання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

12) У вимогах до змісту клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 160 КПК) відсутня вимога про надання інформації про прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати доступ до речей і документів, оскільки на органи досудового розслідування не покладається обов'язок надавати такі відомості, а в ухвалі слідчого судді ці відомості мають бути обов'язково зазначені (ст. 164 КПК).

При надходженні клопотань, у яких відсутня інформація про прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, слід керуватись наступним. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 160 КПК у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Згідно з п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність підстав вважати, що ці речі або документи перебувають чи можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Крім того, при вирішенні цього питання слід враховувати, що ч. 1 ст. 163 КПК передбачено обов'язок слідчого судді здійснити судовий виклик такої особи, а тому слід визнати правильною практику слідчих суддів, які вимагають від слідчого або іншого учасника кримінального провадження, який звернувся із клопотанням, обов'язкового викладення цих відомостей у клопотанні, посилаючись на згадані норми закону, а у протилежному випадку - відмовляють у задоволенні таких клопотань, оскільки по суті без зазначення особи, яка має надати доступ до речей та документів, клопотання не може бути визнано обґрунтованим.

13) Водночас слід звернути увагу на те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім'я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів. Проте із аналізу судової практики вбачається, що існують випадки ігнорування цієї вимоги, оскільки у відповідних ухвалах зазначаються лише ініціали особи.

14) Причиною відмови у задоволенні зазначених клопотань було те, що слідчі (прокурор) просили надати тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні філій (філій операторів, банків, фірм), однак це суперечить вимогам п. 4 ч. 2 ст. 160 КПК, оскільки філія не має статусу юридичної особи у розумінні цієї норми законодавства, а тому надання тимчасового доступу до речей і документів, які знаходяться у володінні такої філії є неможливим.

15) Результати аналізу судової практики свідчать про те, що слідчими ігнорується не лише наведена законодавча вимога, але й необґрунтовано зазначається у клопотаннях про їх розгляд без участі осіб, у володінні яких перебувають певні речі або документи. Клопотання містять формальні посилання на можливість знищення особами речей та документів, однак вони жодним чином не підтверджені будь-якими доказами.

Зазначений факт необґрунтованості клопотань в частині його розгляду без участі особи не завжди береться до уваги слідчими суддями, що призводить до безпідставного схвалення позиції слідчого або прокурора про такий порядок його розгляду.

До Михайлівського районного суду Запорізької області 26.12.2012 надійшло клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК - про надання тимчасового доступу та можливість вилучення виконавчого провадження про стягнення з ФГ "В." на користь В. 49967 грн. Отримавши клопотання, слідчий суддя того ж дня розглянув його, не повідомивши особу, у володінні якої знаходяться документи, і не мотивувавши свого рішення про можливість розгляду клопотання без участі представника ВДВС Михайлівського РУЮ.

16) Мотивуючи ухвалу про відмову в задоволенні клопотання, слідчі судді формально вказують на те, що слідчий не довів значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слід акцентувати увагу слідчих суддів, що лише у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, зазначається про неможливість іншим способом довести обставини, які передбачаються довести за допомогою цих речей і документів. За таких обставин вимога слідчих суддів до осіб, які звертаються із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, доводити, що іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, неможливо, є неправомірною.

17) В багатьох випадках формальністю та неналежною обґрунтованістю характеризуються клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, в яких порушується питання про їх вилучення. Органи досудового розслідування порушують питання про вилучення речей і документів при зверненні до слідчих суддів з відповідними клопотаннями, належним чином не обґрунтовуючи необхідність вилучення речей, а в більшості випадків це стосується вилучення оригіналів документів, без зазначення підстав, з яких для досягнення цілей кримінального провадження неможливо обмежитись вилученням належним чином засвідчених копій таких документів.

18) У цьому контексті слід враховувати і те, що відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК, слідчий суддя, суд в ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Водночас результати аналізу судової практики свідчать про існування випадків, коли слідчі судді вказують на необхідність подання стороною кримінального провадження окремого клопотання про надання дозволу на вилучення документів. Така вимога слідчих суддів не ґрунтується на положеннях КПК.

19) Згідно зі ст. 162 КПК передбачено спеціальний порядок доступу до інших видів охоронюваних законом таємниць, а саме: отримання судового дозволу на підставі вмотивованого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів. Наприклад, комерційна та банківська таємниця, особисте листування, персональні дані про особу та інше. У зв'язку з можливістю такого широкого доступу до інформації про особу на практиці інколи виникає проблема меж співвідношення процесуальної дії тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, та можливості проведення певних видів негласних слідчих (розшукових) дій.

Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні слідчим суддям необхідно враховувати, що у КПК передбачено декілька процесуальних дій, які мають певну схожість. Зокрема, у ст. 159 та п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК передбачено такий захід забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікацій та містять інформацію про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з'єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання, а ст.ст. 263 та 268 КПК передбачено такі негласні слідчі (розшукові) дії, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу відповідно. Зазначені процесуальні дії слід відмежовувати таким чином:

дії, передбачені ст.ст. 263 та 268 КПК, є негласними слідчими (розшуковими) діями, дозвіл на проведення яких надає слідчий суддя суду апеляційної інстанції. Інформація щодо цих дій згідно із Законом України "Про державну таємницю" та п.п. 4.12.4 і 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440, містить відомості, що становлять державну таємницю. Водночас дії, передбачені ст. 159, п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК, є заходами забезпечення кримінального провадження, дозвіл на застосування яких надає слідчий суддя суду першої інстанції, при цьому відомості щодо таких дій не становлять державної таємниці;

тимчасовий доступ надається до документів, які містять інформацію про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з'єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання тощо і не дають можливості втрутитися у приватне спілкування, тобто отримати доступ до змісту інформації, що передається. А зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК) є різновидом втручання у приватне спілкування, оскільки здійснюється доступ до змісту повідомлень будь-якого виду та інформації, що передається особою під час зв'язку;

у ст.ст. 159, 162 КПК передбачено отримання слідчим (прокурором) інформації про зв'язок, що відбувся в минулому (постфактум), у тому числі про місцезнаходження радіоелектронного засобу у певний день та час. Водночас визначена у ст. 268 КПК негласна слідча (розшукова) дія - установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу - передбачає локалізацію (моніторинг) місцезнаходження радіоелектронного засобу в режимі реального часу (тобто дає змогу отримати інформацію про те, де перебуває відповідний засіб на момент спостереження за ним, визначити маршрут його перебування).

Враховуючи наведене, слідчі судді обґрунтовано відмовляють у задоволенні клопотань і при цьому зазначають, що орган досудового розслідування звернувся з клопотанням, яке підлягає розгляду слідчими суддями апеляційного суду, оскільки вимоги, які зазначаються у цих клопотаннях, стосуються фактично негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, втручання в приватне спілкування, оскільки в клопотанні ставиться питання про надання інформації щодо невстановленого кола осіб.

20) Поодинокими при розгляді аналізованого виду заходу забезпечення кримінального провадження є випадки повторних звернень із клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, коли ухвала слідчого судді у визначений в ній строк не була виконана, як з об'єктивних причин, так і безпідставно. Заборони на звернення із повторним клопотанням КПК не встановлює, як і не встановлює обов'язку слідчого судді відмовити у задоволенні повторного клопотання. Враховуючи наведене, факти попереднього звернення із аналогічним клопотанням та невиконання ухвали, прийнятої за результатами розгляду такого клопотання, не мають правового значення при розгляді повторного клопотання.

21) Ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів має відповідати вимогам ст. 164 КПК. Доцільним є зазначення у відповідній ухвалі, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів, має право постановити ухвалу про проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

22) Результати аналізу судової практики свідчать про існування ухвал слідчих суддів, в резолютивних частинах яких відсутнє роз'яснення відповідно до ст. 166 КПК наслідків невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, не зазначений перелік документів з їх назвою, описом, іншими відомостями, які дають можливість визначити речі і документи, до яких наданий тимчасовий доступ, взагалі відсутня вказівка про строк дії ухвали.

06.06.2013 слідчий суддя Гуляйпільського районного суду Запорізької області, розглянувши клопотання слідчого СВ Гуляйпільського РВ ГУМВС України в Запорізькій області про надання тимчасового доступу до речей підозрюваного ОСОБА_1, в резолютивній частині ухвали не зазначив що може бути наслідком її невиконання.

23) Усупереч вимогам КПК слідчі судді за результатами розгляду окремих клопотань зобов'язують володільців документів виготовляти їх копії.

24) Ухвали слідчих суддів за результатами розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не підлягають оскарженню в апеляційному порядку, крім ухвал про задоволення клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

В порушення вимог ч. 3 ст. 309 КПК в ухвалах деяких слідчих суддів є посилання на можливість оскарження ухвали в апеляційному порядку.

2.6. Арешт майна

1) Згідно з ч. 1 ст. 167 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку. Відповідно до вимог КПК арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

19.07.2013 в провадження слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва надійшло клопотання заступника начальника управління - начальника першого відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ДПІ у Оболонському районі ГУ Міндоходів у місті Києві про арешт майна.

22.07.2013 ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва це клопотання задоволено та накладено арешт на вилучене у вантажному автомобілі марки "ДАФ" та причепі майно.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що вилучене у автомобілі та причепі майно не входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл в ухвалі на огляд, і не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, а отже вважаються тимчасово вилученим майном, з метою недопущення його втрати, знищення чи пошкодження, для встановлення істини у кримінальному провадженні на нього накладено арешт.

2) Арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого, осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

При цьому таке майно може перебувати як у згаданих осіб, так і в інших фізичних або юридичних осіб.

Щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.

Враховуючи наведене, навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним.

З огляду на наведене правильною є практика, коли слідчі судді визнають клопотання про накладення арешту на майно передчасними та відмовляють у їх задоволенні, оскільки на момент їх розгляду, особам, про майно яких йдеться в клопотанні, не повідомлено про підозру.

3) Враховуючи положення цивільного законодавства, які регламентують порядок набуття особою повної цивільної дієздатності, немає підстав для задоволення клопотання про накладення арешту на майно неповнолітнього підозрюваного.

Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 12.12.2012 скасовано ухвалу слідчого судді Червоноградського міського суду від 30.11.2012 про відмову в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області Ш. про арешт майна С. Клопотання старшого слідчого прокурору прокуратури м. Червонограда повернуто для усунення недоліків. При апеляційному розгляді прокурор пояснив, що слідчий Ш. не уповноважений на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, а С. є неповнолітнім, 16.06.95 року народження. За таких обставин старший слідчий Ш. не мав права на внесення клопотання про накладення арешту майна щодо неповнолітнього. А тому колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити ухвалу, якою відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК, клопотання старшого слідчого Ш. повернути прокурору прокуратури м. Червонограду для усунення недоліків.

4) З клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову, також - цивільний позивач.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Неоднакова судова практика існує у питанні про правові наслідки пропуску зазначеного строку звернення із клопотанням про арешт майна в разі його попереднього вилучення. Мають місце як випадки відмови у задоволенні таких клопотань, так і їх повернення.

Через відсутність юридичних підстав було відмовлено в задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна (транспортного засобу), оскільки відповідно до ч. 1 ст. 171 КПК, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Як було встановлено під час розгляду клопотання слідчим суддею, автомобіль був вилучений 15.01.2013, а клопотання подане слідчим до суду 17.01.2013, тобто з порушенням вимог зазначеної норми процесуального закону.