На основі коментарів:

Пані Анжеліка Нуссбергер (Заступник члена, Німеччина)

Пан Джордж Папуашвілі (користувач, Грузія)

Пан Євген Танчев (член, Болгарія)

Пан Каарло TUORI (користувач, Фінляндія)

Пан Дідьє MAUS (експерт, Франція)

1. Листом від 21 жовтня 2010 року, пан Дік Марті, голова Моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, звернувся до Венеціанської комісії з проханням надати висновок щодо конституційної ситуації в Україні.

2. Венеціанська комісія запропонувала пані А.Нуссбергер, і панам Д.Маусу, Г.Папуашвілі, Є.Танчев і К.Туорі виступити в якості доповідачів.

3. 29 і 30 листопада 2010 року делегація Венеціанської комісії відвідала Україну, щоб зустрітися з представниками різних органів влади, в тому числі Конституційного Суду, Адміністрації Президента, Міністром закордонних справ, Міністром юстиції, Верховного Суду, а також представниками опозиції. Цей висновок ґрунтується на коментарях членів та експертів, а також на інформації, отриманій під час ознайомчої поїздки в Україну.

4. Цей висновок був прийнятий Венеціанською комісією на своєму 85 пленарному засіданні (Венеція, 17-18 грудня 2010 року).

5. Цей запит слід розглядати на тлі нещодавніх конституційних змін в Україні. 30 вересня 2010 Конституційний Суд України прийняв рішення, в якому він визнав закон про внесення змін до Конституції N 2222, прийнятий 8 грудня 2004 року, неконституційним і зобов'язав привести у відповідність з попередньою Конституцією 1996 року усі прийняті пізніше закони.

6. Венеціанській комісії було запропоновано надати висновок щодо:

* конституційної ситуації в України після рішення Конституційного суду від 30 вересня 2010 р.;

* заходів, які необхідно вжити, щоб привести нові конституційні рамки у відповідність до європейських стандартів і норм.

7. Метою цього дослідження, отже, є не надання оцінки рішенню Конституційного Суду, але вивчення його наслідків і вироблення рекомендацій на майбутнє, зокрема, для більш збалансованої та узгодженої конституційної реформи.

8. Сучасна конституційна історія України відзначається політичним протистоянням і конкуренцією між різними групами всередині суспільства. У 1996 році, незважаючи на окремі недоліки з юридичної точки зору, прийняття Конституції розглядалося як важливий крок у створенні базової інституційної структури країни і характеру нової держави.

9. Конституція 1996 року встановила президентсько-парламентську форму правління. Вона передбачає чіткий розподіл повноважень між президентом і парламентом, які обираються на фіксований чотирирічний термін і не мають функцій контролю за перебуванням на посаді один одного. Кабінет міністрів підпорядковується президенту і підзвітний парламенту.

10. У своєму Висновку 1997 р. щодо Конституції 1996 року, Комісія зазначила, що "хоча Конституцією запроваджується сильна виконавча влада під керівництвом потужного Президента, присутні стримування і противаги, що має запобігти зверненню до авторитарних рішень. Принцип верховенства права також чітко відображено в тексті Конституції. Створення демократичного місцевого самоврядування, а також важлива роль, відведена Конституційному Суду, має сприяти створенню демократичної культури в Україні". Комісія також відзначила, проте, що "ряд положень Конституції залишаються незадовільними з юридичної точки зору. Ці недоліки мають політичні причини і можуть бути пояснені тим, що це було необхідно для досягнення політичного компромісу з тим, щоб була ухвалена Конституція".

11. Комісія, таким чином закликала Україну "взяти до уваги висновок комісії, а також відповідні стандарти Ради Європи" при реалізації цих положень Конституції. Вона підкреслила, що "Конституція повинна пройти перевірку на практиці, а складна економічна ситуація в Україні може затримати повне здійснення нових принципів і поставити під загрозу реалізацію позитивних досягнень тексту. Особлива увага повинна бути приділена прийняттю законодавства, яке забезпечить, що перехідні положення Конституції не призведуть до використання елементів старої системи протягом значного періоду часу (Висновки)".

12. На практиці, однак, Конституція 1996 року призвела до концентрації влади в руках президента і до постійної конфронтації між законодавчою та виконавчою гілками влади.

13. Починаючи з 2003 року, Венеціанська комісія виступала за всеосяжну конституційну реформу, яка підсилює повноваження парламенту, одночасно застерігаючи проти створення системи, яка не є чіткою (зрозумілою). У своєму висновку щодо трьох проектів законів, якими пропонувалися зміни до Конституції України, Комісія привітала і рішуче підтримала "зусилля, спрямовані на зміцнення позиції парламенту по відношенню до президента", і підкреслила, що "... будь-яка обрана реформа системи управління повинна бути як можна більш чіткою, і її положення не повинні створювати місця для непотрібних ускладнень і політичних конфліктів" (параграф 93).

14. Комісія, а також ПАРЄ, були стурбовані, зокрема, постійною боротьбою за владу між різними органами держави, з яким країна зіткнулася з тих пір, як було проведено дуже спірний Всеукраїнський референдум в 2000 році. Проект Закону про Кабінет Міністрів, розроблений з метою уточнити статус, повноваження і обов'язки Кабінету Міністрів, президента і парламенту, став символом того як виконавча та законодавча влади зайшли в глухий кут з конституційних питань.

15. Конституція 1996 року була змінена в грудні 2004 року Законом про внесення змін до Конституції N 2222. Конституційні зміни надали потужний імпульс для трансформації української політичної системи від президентсько-парламентської системи до більш парламентської. У своєму висновку на зміни до Конституції України, прийняті 8 грудня 2004 року, Комісія високо оцінила позитивні зміни, пов'язані з цими поправками, зокрема, "збільшення парламентських рис політичної системи". Попередні дуже сильні повноваження президента були суттєво ослаблені, але в дещо нелогічний спосіб. На думку Комісії, за Конституцією 2004 "ряд положень, таких, як надання права законодавчої ініціативи і Кабінету міністрів і Президенту, роль президента в зовнішній і оборонній політиці може призвести до необґрунтованих політичних конфліктів і тим самим підірвати необхідне зміцнення верховенства права в країні. У цілому, прийняті конституційні зміни ще не повністю відповідають меті конституційної реформи, результатом якої має стати створення збалансованої і функціональної системи управління".

16. Таким чином, Комісія підсумувала, що "з метою приведення Закону про внесення змін до Конституції у відповідність з принципами плюралістичної демократії та верховенства права, закон має стати предметом подальшого обговорення і деякі вдосконалення мають бути зроблені."

17. Комісія також зазначила, що конституційні зміни були прийняті дуже швидко і з деякими процедурними порушеннями, в значній мірі цю думку поділяють багато політичних сил в країні. Таким чином, підкреслила Комісія у своєму висновку, що "час, необхідний для пошуку реального консенсусу між усіма політичними силами і громадянським суспільством для збалансованої та узгодженої конституційної реформи, що забезпечило б легітимність нової Конституції та політичної системи в Україні".

18. Питання про подальшу конституційну реформу залишається ключовим на політичному порядку денному до цих пір.

19. В кінці 2007 року, 102 депутати звернулися до Конституційного Суду України (далі - КСУ) з поданням про визнання закону про внесення змін до Конституції України N 2222 неконституційним. Автори стверджували, що при ухваленні закону був порушений порядок його розгляду і прийняття, оскільки він був прийнятий в грудні 2004 року без отримання обов'язкового висновку Конституційного Суду України щодо його відповідності зі статтями 157 і 158 Конституції (відповідно до вимог статті 159 Конституції). У своїй ухвалі від 5 лютого 2008 року Конституційний Суд України заявив, що, коли закон N 2222 набув чинності 1 січня 2006 року, його положення стали складовою частиною Конституції, а сам Закон втратив свою чинність. Таким чином, Суд відхилив це подання через його невідповідність вимогам до конституційного подання, передбаченим статтею 39 Закону про Конституційний суд .

20. Зусилля з перегляду варіант Конституції 2004 році продовжувалися, і кілька нових проектів змін до Конституції були підготовлені різними політичними силами в країні. Венеціанська комісія знову була залучена в цей процес. У 2008 році вона надала висновок щодо так званого "Проекту Конституції Шаповала", а роком пізніше, вона надала правову оцінку проекту конституції, представленій тодішнім президентом Ющенком. У цих висновках, Комісія вітала покращення, що містилися в президентському проекті у порівнянні з Конституцією 2004, однак вважала, що це, здається, не досягає своєї головної мети - покласти край постійним інституційним конфліктам між головними органами держави. Це було обумовлено головним чином тим, що цей проект також підтримує напівпрезидентську систему з подвійною виконавчою владою, а сфери потенційних конфліктів між президентом і Кабінетом міністрів залишаються.

21. Через відсутність консенсусу, у жовтні 2009 року, Верховна Рада України (парламент) вилучила всі пропозиції щодо змін до Конституції зі свого порядку денного.

22. У лютому 2010 року, Янукович переміг на президентських виборах в країні. Тим не менш, формування нового уряду зіткнулося з деякими труднощами через те, що чисельність коаліції (у складі Партії регіонів Президента Януковича, однойменного блоку В.Литвина та Комуністичної партії) була на сім голосів менше необхідної більшості з 226 членів. На початку березня українська Верховна Рада внесла зміни до закону про Регламент в частині формування правлячої коаліції. Нові положення передбачали, що парламентська більшість створюється окремими депутатами, які підтримують таку коаліцію. Ці зміни до Регламенту дозволили сформувати нову правлячу коаліцію.

23. Ця законодавча поправка проте, як видається, суперечить статті 83 Конституції, згідно з якою правляча коаліція у Верховній Раді має бути сформована "коаліцією депутатських фракцій", а не окремих депутатів. Відповідно до рішення Конституційного суду щодо конституційності статті 13 Закону про статус народних депутатів України, ухваленому в червні 2008 року, вихід - або навіть не входження до фракції політичної партії, за списком якої депутат був обраний, суперечить Конституції. За висновком суду, "перебування депутата парламентської фракції політичної партії (чи виборчого блоку партій), за списком якої він був обраний, є його конституційним обов'язком, а не правом".

24. Проте, 6 квітня 2010 р. - прийнявши рішення за поданням від ряду опозиційних депутатів, які просили дати офіційне тлумачення статті 83 Конституції та перевірити конституційність статті 59 Закону про Регламент Парламенту - КСУ, здається, дав інше тлумачення з цього питання, який йде у напрямі надання дозволу окремим депутатам у Верховній Раді України прийняти участь у формуванні парламентської коаліції.

25. Згодом, у липні 2010 року, 252 народних депутати України звернулися до Конституційного суду з проханням визнати таким, що не відповідає Конституції закон про внесення змін до Конституції N 2222 (далі "Закон N 2222"). Знову ж, підставою для визнання неконституційним цього Закону стало порушення конституційної процедури його прийняття (тобто стаття 159 Конституції) .

26. Як згадувалося вище, 30 вересня 2010 року Конституційний Суд України прийняв рішення (далі "Рішення 30 вересня") про визнання закону N 2222 неконституційним "через порушення конституційної процедури його розгляду і прийняття". Головним аргументом є те, що Верховна Рада перевищила свої повноваження, закріплені у статті 159 Конституції, оскільки вона не може змінити Конституцію без висновку Конституційного суду. Справді, у відповідності зі статтею 159 Конституції, проект закону про внесення змін до Конституції може бути розглянутий Верховною Радою "після отримання висновку Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту вимогам статей 157 і 158 цієї Конституції". У зв'язку з цим, Конституційний суд може проаналізувати три питання: чи не "скасовуються або обмежуються права людини і громадянина? Чи не спрямовані зміни до Конституції на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України? Чи не вносилися раніше такі конституційні зміни?

27. Рішення Конституційного суду від 30 вересня базується виключно на аналізі відмінностей між Законом N 2222 та Законом N 4180, оскільки лише останній, але не попередній отримав висновок Конституційного суду. Суд не розглядав ці поправки на відповідність вимогам статей 157 і 158 цієї Конституції.

28. На підставі позиції Конституційного суду, висловленій в рішенні 30 вересня, здається, що з 1 жовтня 2010 року в Україні в силі варіант Конституції 1996 року.

1) Рішення Конституційного суду 30 вересня

29. Це не завдання Венеціанської комісії переглядати рішення національних конституційних судів, які мають повноваження забезпечити остаточне тлумачення Конституції. Тому Комісія утримується від висловлення позиції щодо того чи є рішення суду правильним чи ні. Тим не менше, кілька загальних зауважень видаються доцільними.

30. Не існує загальноприйнятого стандарту в порівняльному конституційному праві стосовно участі конституційних судів у конституційному процесі внесення змін до Конституції. У своїй останній доповіді про конституційні зміни, Венеціанська комісія зазначила, що в той час як деякі європейські країни явно передбачають таку можливість, судовий перегляд прийнятих конституційних змін є відносно рідкісним процедурним механізмом. У деяких країнах, судовий перегляд конституційних змін в теорії можливий, але ніколи не застосовувався на практиці. В інших країнах, він був відхилений на тій підставі, що суди як державні органи не можуть ставити себе вище конституційного законодавця, який діє як конституційна влада. Системою, яка рішуче відкинула судовий перегляд конституційних змін, є французька система, за якої такий перегляд не входить до компетенції Конституційного суду (або будь-якого іншого суду), оскільки конституційний законодавець є сувереном, тому конституційні зміни не можуть бути предметом розгляду інших органів (які самі створені відповідно до Конституції).

31. Хоча українські Конституції (у обох версіях, і 1996 і 2004) явно передбачають обов'язковий попередній розгляд проекту закону про конституційні поправки (див. вище, пункт 24), вони нічого не говорять про можливість КСУ переглядати конституційні поправки, після того як вони вступили в силу. У 2006 році змінами до Закону про Конституційний Суд України спеціально були виключені "закони України, якими вносяться зміни до Конституції України" з юрисдикції КСУ.

32. Такий перегляд став можливим завдяки рішенню КСУ, прийнятому в червні 2008 року, згідно з яким суд визнав положення Закону про Конституційний суд неконституційним.

33. У зв'язку з цим, Венеціанська комісія відмічає очевидні невідповідності в прецедентному праві КСУ: як згадувалося вище, в рішенні прийнято всього за чотири місяці до цього (у лютому 2008 року), КСУ відзначив, що після набуття ними чинності, конституційні зміни стали невід'ємною частиною Конституції і Закон, яким вони внесені, припиняє своє існування (див. вище, у пункті 19 цього висновку).

34. Комісія також відзначає, з деяким подивом, що рішення від 30 вересня не містить відсилань до рішення лютого 2008 року і не пояснює різницю між конституційним поданням 2007 року, і поданням липня 2010 року.

35. Вона також вважає вельми незвичайним, що такі далекосяжні конституційні зміни, які зокрема передбачають зміну політичної системи країни - від парламентської системи до парламентсько-президентської - були оголошені неконституційними рішенням Конституційного суду через 6 років. Комісія відзначає, при цьому, що ні Конституція України, ні Закон про Конституційний Суд не передбачає граничного терміну для оскарження конституційності закону до КСУ.

36. Оскільки Конституційні суди зобов'язані діяти в рамках Конституції і не можуть стояти над нею, такі рішення порушують важливі питання щодо демократичної легітимності та верховенства права.

37. Цілком очевидно, що зміна політичної системи країни, яка ґрунтується на рішенні Конституційного Суду, не має такої легітимності, яка може бути досягнута тільки в результаті звичайної конституційної процедури внесення змін до конституції і попереднього відкритого і всебічного громадського обговорення. Як підкреслювалося у Висновку Комісії 2005 року щодо внесення змін до Конституції України "надання часу, необхідного для пошуку реального консенсусу між усіма політичними силами і громадянським суспільством для збалансованої та узгодженої конституційної реформи забезпечили б легітимність нової Конституції і політичної системи в Україні".

38. На думку Венеціанської комісії, судова практика Конституційного суду повинна бути послідовною і основуватися на переконливих аргументах для того, щоб бути прийнятою народом. Зміни в судовій практиці мають бути обґрунтованими і аргументованими з тим, щоб не підірвати правову визначеність. Принцип правової визначеності, як один з ключових елементів верховенства права, також вимагає, щоб при оголошенні конституційних змін неконституційними час, що минув з моменту їх прийняття, брався до уваги. Більше того, коли рішення суду ґрунтується тільки на формальних або процедурних підставах, основний ефект від такого рішення також повинен бути взятий до уваги. Іншими словами, остаточне рішення має бути засноване на критерії пропорційності, відповідно до якого вимога дотримання конституційності повинна бути збалансованою відносно негативних наслідків скасування конституційних змін.