1. Настоящие правила применяются к любой гарантии **), поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено ("гарантия"), в которых указывается на подчинение Унифицированным правилам по тендерным гарантиям, гарантиям исполнения и гарантиям возврата платежа ("Договорные гарантии" Международной Торговой Палаты, публикация N 325), и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, если иное прямо не указано в тексте гарантии или в изменениях к ней.

2. В случае, если какое-либо из этих правил противоречит положению права, применимого к гарантии, от которого стороны не могут отступить, это положение превалирует.

**) "Guarantee", "bond", "indemnity".

1. Применение Правил является факультативным. Они будут применяться только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделке согласятся на подчинение конкретной гарантии этим Правилам и в самой гарантии будет сделана специальная оговорка, о которой говорится в пункте 1 ст.1.

2. Правила являются обязательными для всех сторон, "если иное прямо не предусмотрено в гарантии или в каких-либо изменениях к ней". Это положение даст возможность частично распространить Правила на "безусловные" гарантии, исключив ст.9 или какую-либо иную статью путем прямой оговорки в самой гарантии.

В связи с этим в тех случаях, кода по законодательству страны иностранного импортера или заказчика требуется, чтобы гарантия, выдаваемая в пользу организации этой страны, была составлена по определенной форме, предусматривающей платежи по простому требованию бенефициара, или когда иностранный контрагент настаивает на получении такой безусловной гарантии, целесообразно предлагать, в качестве компромисса, безусловную гарантию, подчиненную Унифицированным правилам.

3. Пункт 2 ст.1 прямо указывает на то, что в случае расхождения между нормами Правил и нормами права, применимого к гарантии превалируют положения последнего. Это следует иметь в виду, учитывая, что в некоторых странах Правила на могут быть полностью применены, например, когда тексты некоторых гарантий в пользу государственных организаций предписываются местным законодательством или когда претензии по гарантии могут быть заявлены независимо от срока, указанного в гарантии (в течении периода времени, указанного в законе, или пока гарантия находится у бенефициара, если только бенефициар специально не освободит гаранта от его обязательства).

Поэтому необходимо, чтобы сторона по гарантии (принципал, инструктирующая сторона, гарант или бенефициар), которой известно о существовании каких-либо императивных норм в ее национальном праве, своевременно уведомила об этом другие стороны.

Это особенно важно, когда гарантия выдается гарантом, находящимся в стране бенефициара ("местным" банком) по просьбе "инструктирующей" стороны, находящейся в другой стране (банком принципиала).

В связи с этим, в тех случаях, когда внешнеторговая организация соглашается на предоставление иностранному контрагенту гарантии, выданной банком его страны или выданной непосредственно Внешторгбанком СССР, но подчиненной иностранному законодательству, целесообразно, чтобы внешнеторговая организация запрашивала контрагента о том, имеются ли в его национальном праве какие-либо императивные нормы, противоречащие Правилам.

В смысле настоящих Правил:

а) "тендерная гарантия" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе участника торгов ("принципала") или другой стороны, управомоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона"), стороне, объявившей торги ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег;

b) "гарантия исполнения" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром ("контракт") - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта, обеспечить исполнение контракта;

с) "гарантия возврата платежей" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг или другого подрядчика ("принципал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае невыполнения принципалом обязательств возместить в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром ("контракт") какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и так или иначе не возвращенные ему, - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.

В этой статье не делается попыток раскрытия природы гарантии и не приводится каких-либо правовых последствий, вытекающих из ее природы.

В ней просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых созданы Правила, путем:

а) определения сторон, участвующих в различных видах "договорных гарантий" на базе их коммерческой роли в такой сделке;

b) признания, что некоторые гарантии не будут приемлемыми по законодательству некоторых стран, если они выставлены гарантом за пределами страны бенефициатора, и таким образом должны быть выставлены "местным гарантом", т.е. гарантом, находящимся в стране бенефициара и действующим от имени "инструктирующей стороны";

с) признания возможности, в некоторых странах, выставления гарантий, по которой гарант (страховая компания) обязуется "обеспечить выполнение контракта" вместо того, чтобы "произвести платежи бенефициару в пределах указанной суммы денег";

d) подчеркивания связи между выполнением обязательств гаранта и "невыполнением обязательств принципиалом".

В этой связи в отношении гарантий на возврат аванса целесообразно предусматривать в контракте условия, при наступлении которых экспортер (или подрядчик) обязан вернуть аванс. Как правило, по советскому экспорту или строительству за рубежом таким условием должна быть аннуляция контракта по вине принципала или его согласие на аннуляцию контракта.

Важно также, чтобы в тексты гарантий на возврат аванса, выдаваемых Внешторгбанком СССР или контргарантируемых им, включалось условие о вступлении гарантии в силу с момента поступления аванса на счет внешнеторговой организации во Внешторгбанке СССР (а не с момента выдачи гарантии).

1. Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями, предусмотренными в гарантии и настоящих Правилах, и в пределах суммы, не превышающей сумму, указанную в гарантии.

2. Сумма обязательства, указанная в гарантии, не может быть сокращена по причине частичного исполнения контракта, если только это специально не предусмотрено в гарантии.

3. Гарант может полагаться только на те средства защиты, которые основаны на условиях, указанных в гарантии или допущенных настоящими Правилами.

1. Правила не дают определения природы гарантии (т.е. как поручительства или самостоятельного обязательства). Поэтому сама гарантия должна содержать четкие и ясные условия, особенно касающиеся обязательства гаранта.

В отношении тендерных гарантий, например, было бы желательно, чтобы:

а) сумма или доля, выраженная в процентах, не были бы слишком высокими;

b) срок действия должен быть приближен насколько возможно, к дате установленной для принятия предложения.

Что касается других типов гарантий, то факт, что выполнение обязательства гарантом связан с "неисполнением обязательств принципалом", требует включения в гарантию условий, касающихся представления специальных доказательств неисполнения, дающих бенефициару право требования по гарантии, а также суммы такого требования.

Эти условия должны быть такого характера, чтобы позволить гаранту самому проверить, выполнены они или нет (см. комментарий в отношении п.2 ниже).

2. Обращается внимание на важный факт формулирования гарантии и отсюда возможной ответственности гаранта.

В соответствии с пунктом 2 этой статьи не презюмируется автоматически пропорциональное уменьшение сумм гарантии на возврат аванса или исполнения в связи с частичным исполнением контракта, в отношении которого она выдана.

Таким образом, если намерения сторон состоят в том, чтобы сумма гарантии уменьшалась пропорционально (или каким-либо иным образом) по отношению к исполнению контракта, специальное положение об этом должно быть включено в гарантию. Желательно, чтобы подобные указания были сделаны в контракте. При этом целесообразно предлагать контрагентам предусматривать в гарантиях, выдаваемых Внешторгбанком СССР или контргарантируемых им, что такое уменьшение будет производиться гарантом по заявлению принципала (советской внешнеторговой организации) или по такому заявлению, подтвержденному бенефициаром.

Если в гарантии не указана конечная дата для получения гарантом претензии, то таким конечным сроком ("срок действия") будет:

а) для тендерной гарантии - шесть месяцев от даты выдачи гарантии;

b) для гарантии исполнения - шесть месяцев от предусмотренной в договоре даты поставки или завершения работ или их пролонгации, либо один месяц после истечения эксплуатационного периода (гарантийного периода), предусмотренного в контракте, если такой период покрывается гарантией исполнения;

с) для гарантии возврата платежей - шесть месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ или их пролонгации.

Если срок действия заканчивается в нерабочий день, то последняя дата продлевается до первого следующего рабочего дня.

Правила понимают под сроком действия гарантии конечный срок для получения гарантом претензии по гарантии.

Желательно, чтобы срок действия был определен в тексте гарантии.

Принципал должен поэтому указать гаранту либо непосредственно, либо через инструктирующую сторону тот срок действия, который следует включить в гарантию. Такой срок действия должен быть реалистически связан с тендерным периодом или периодом исполнения контракта соответственно.

Подпункты (а), (b) и (c) этой статьи применяются только в случаях, когда принципал не указывает срока действия гарантии.

Однако следует иметь в виду, что в некоторых странах законодательство препятствует включению срока действия в договорные гарантии, что такие положения закона, если они являются императивными, могут иметь результатом то, что гарант остается ответственным по гарантии дольше, чем это следует из этой статьи или из того, что прямо указано в гарантии.

Нерабочий день, о котором идет речь в последнем абзаце этой статьи, является нерабочим днем в месте нахождения или в стране гаранта, а не бенефициара.

1. Если до окончания срока действия гарантии гарант не получил какой-либо претензии, либо если претензия, вытекающая из гарантии, была урегулирована путем полного удовлетворения всех прав бенефициара по гарантии, гарантия теряет силу.

2. Несмотря на положение статьи 4, по тендерным гарантиям:

а) тендерная гарантия теряет силу, как только бенефициар, путем выдачи подряда, примет предложение принципала и, если это предусмотрено письменным контрактом или если никакой контракт не был подписан, но это предусмотрено условиями тендера, как только принципал представил гарантию исполнения или, если такой гарантии не требуется, как только контракт будет подписан принципалом;

b) тендерная гарантия теряет также силу в случае, когда подряд, к которому она относится, выдается другому участнику тендера, независимо от того, выполнит этот участник тендера требования, предусмотренные в параграфе 2 (а) настоящей статьи, или нет;

с) тендерная гарантия также теряет силу в случае, если бенефициар прямо заявит, что не намерен выдавать подряд.

Эта статья имеет целью дать точное объяснение тому, с какого момента гарантия становится недействительной.

Это особенно важно в отношении тендерных гарантий, как указано в пункте 2 (b) настоящей статьи, которая ясно устанавливает позицию по отношению к бенефициару (который знает, кому он выдал подряд) и к гаранту, (у которого, вероятно, отсутствуют такие сведения), и в пункте 2 (c), в котором рассматривается ситуация, когда бенефициар заявляет о своем намерении вообще не выдавать подряд.